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【题目】宪法学视角下台湾统一问题探究
【引言】两德统一方式对两岸统一的启示研究引言
【第一章】关于两岸关系的法律制度现状
【第二章】两德统一前的法律制度情况及两德协议分析
【第三章】两岸关于“一个中国”的“中”之涵义分析
【第四章】台湾问题解决方式与两德统一的经验借鉴探讨
【结论/参考文献】我国解决台湾问题的宪法建议探析结论及参考文献
第一章 关于两岸关系的法律制度现状
虽然台湾问题属于政治性问题，但它的解决必定不能脱离法律，尤其是宪法及相关法律文件。“法律这一制度性因素可以发挥民族情感、国家认同乃至经济利益无法发挥的作用。”
法律规范因其所具有的明确性、稳定性，能使两岸在处理包括政治、经济、社会、文化等多方面问题时做到有章可循，而不同于政策宣言那般“因人而异”.在有关台湾问题的两岸现行法律体系中，虽然大陆方面有框架性的《反分裂国家法》，但是仍然缺乏一部能全面处理两岸事务、具有可操作性的法律规范；台湾地区有涉及社会生活多方面的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称为《两岸关系条例》），但其实质脱离了“一个中国”原则。
另外，通过海峡两岸关系协会（以下简称海协会）、财团法人海峡交流基金会（以下简称海基会）二十余年的不断努力，两岸之间现有三十份涉及两岸事务多个方面的协议。这些非官方协议切实地在大陆与台湾实施，填补着两岸法律制度上的空白，但若过分依赖于这些低位阶的协议来规范两岸关系，恐不是长久之计。
联邦德国和民主德国在统一进程中签订了大量条约，如何看待和解释这些条约的效力，使之成为统一进程中的推动力，两德为我们提供了些许经验。
第一节 两岸法律制度现状
一、大陆：《宪法》与《反分裂国家法》大陆地区目前关于台湾问题的处理，建立了以《宪法》为根本依据和立法来源、《反分裂国家法》为处理两岸关系的基本框架和概括性规定为主，部门规章、各地地方法规和条例为辅的法律体系，但是仍然缺乏总括性的综合法律规范。
（一）《宪法》是对台工作的基本依据
中国是大陆法系国家，《宪法》作为中华人民共和国的根本大法，拥有最高法律效力。国家主权、领土、基本国策等一系列关乎国家存在最为重要的问题，皆在《宪法》中有所规定。台湾问题作为中华统一大业亟待解决、同时是必须解决的一项，在《宪法》中也必然有所体现。
1978 年的中国共产党十一届三中全会会议公报指出：“随着中美关系正常化，我国神圣领土台湾回到祖国怀抱、实现祖国统一大业的前景已经进一步摆在我们面前”.
21979 年 1 月 1 日，全国人大常委会发布《告台湾同胞书》，郑重宣告了中共中央解决台湾问题的大政方针，并呼吁两岸要进行沟通协商。1982 年年初，邓小平在会见美国华人协会主席时，第一次在世人面前提出了“一个国家，两种制度”的概念。为了使这一方针能够切实有效地得到实行，1982 年我国修改《宪法》时在多处做出改动，将“一国两制”的思想写入《宪法》之中，使其从宪法层面得到保障。这一举措不但彰显了中国人民势必解决台湾问题的决心，而且明确了中央政府解决台湾问题的政策，同时也给台湾同胞一颗定心丸，表明“一国两制”并不是随便说说、朝三暮四的政治话语，而是大陆要坚定不移地落实的统一方针。
就大陆方面而言，《宪法》在大陆处理两岸关系的法律体系中处于核心地位，不仅是处理台湾问题的基本方针和基本法律规范，也是制定对台法律法规的立法依据。从《宪法》条文来看，主要表现在如下几点：
首先，《宪法》序言中对台湾的表述更为精准：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。”这不单是一句宣示性的陈述，也是“从法理上维护了一个中国的完整性”.
中华人民共和国作为 1949 年之前中华民国的继承者，在国家主权和领土上具有同一性，这一点在前文已做论述。二战结束后，国际条约中明确规定“台湾归还中华民国”,因此台湾属于中华民国的领域之内，因而也属于继受后的中华人民共和国的领土。
其次，《宪法》序言还规定：“完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”这句话不仅说明台湾同胞属于中国人民，而且它为国家和全体中国人民都设定了国家统一义务。作为一国最高位阶之法，宪法既保护每个公民的基本权利不受侵犯，也要求每个公民履行应尽的义务。“宪法不仅配置国家权力、保障公民权利，而且规定若干国家方针条款，通过对国家事务的安排和国家长期性或阶段性政策的确认，形成国家的宪法性共识。国家方针条款对国家有拘束力，属于国家义务，而统一义务是最为重要的国家义务之一。”
再者，《宪法》第 31 条新增了特别行政区的制度规范，5该条也被视为是“一国两制”模式在《宪法》中的具体体现。时任《宪法》修改委员会副主任委员的彭真曾透露，该条“正是因为考虑到台湾实现和平统一后可作为特别行政区享有高度自治权这种特殊情况的需要而增写的”.6特别行政区虽冠以“特别”二字，但其仍是中华人民共和国国家领土，与中国的其他行政区域同属一个主权国家，仅在某些政治制度和社会制度方面与其他行政区域各行其是。
最后，《宪法》第 59 条7和第 62 条第 13 项8规定说明，特别行政区范围内的国家主权，由特区居民通过选举全国人民代表大会代表的方式来行使，特别行政区的制度由全国人大制定，特别行政区的各项制度应与《宪法》相统一，不得有所抵触。
（二）《反分裂国家法》是解决台湾问题的保障
《宪法》是加强对台立法工作的基本依据，作为根本大法，《宪法》中仅规定了解决台湾问题的基本原则和重大事项，对于实施方法和其他具体事项，则应由部门法进行具体规定。9当前大陆地区处理台湾问题的基本法律为《反分裂国家法》，其草案于 2004 年 12 月 25 日由全国人大常委会审议通过，并向全国人大提交。2005年 3 月 14 日，第十届全国人民代表大会第三次会议以 2896 票赞成、2 票弃权、0票反对的绝对支持通过了《反分裂国家法》，并于同日公布并实施。《反分裂国家法》的出台，目的在于震慑和打击“台独”势力，表明中国人民和中央政府反对分裂、维护国家领土和主权完整的决心，同时为解决台湾问题提供法理保障和法律框架。
《反分裂国家法》的第 1 条阐明了其立法目的：“为了反对和遏制台独分裂势力分裂国家，促进祖国和平统一，维护台湾海峡地区和平稳定，维护国家主权和领土完整，维护中华民族的根本利益，根据宪法，制定本法”.《反分裂国家法》是《宪法》的下位法，是对《宪法》中关于解决台湾问题的基本原则的具体化和明确化。开门见山、清晰明了的立法目的，不仅对“台独”分裂势力起到敲山震虎的作用，更是展现出其作为保障国家主权完整的反分裂法律所具有的霸气。
坚持“一个中国”原则乃是早在两岸达成“九二共识”之时便确定下来的统一方针。由于海峡两岸政治局势纷繁复杂，两岸间的政策变动频繁，这对于解决台湾问题、实现两岸统一十分不利。《反分裂国家法》将坚持“一个中国”原则写入条文（第 2 条、第 5 条），使之从政策文件和学界理论的高度上升到国家法律，从法理上赋予“一个中国”原则以正当性。如果稍作注意，我们不难发现作为法律条文确定下来的“一个中国”原则，与《宪法》序言中对台湾的表述略有不同，与上世纪中华人民共和国在外交上要求建交国承认的“老三句”也有所不同。《反分裂国家法》第 2 条第 2 款将《宪法》序言中的“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”改为“台湾是中国的一部分”,不再明确表述“中”之内涵。所谓的“新三句”,即“世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割”,将“老三句”中的“台湾是中国的一部分”修改为“大陆和台湾同属一个中国”,实际上并未改变“一个中国”原则的内涵。“两岸同属一中”的说法具有更大的包容性，给予台湾问题更多的协商空间，因而也更容易被台湾所接受。未来大陆与台湾将以平等的地位在两岸政治谈判中进行协商。
《反分裂国家法》第 2 条第 1 款中提到：“维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。”该句与《宪法》第 52 条“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”遥相呼应，“维护国家统一”是公民最基本的宪法义务，这不单体现了法律对公民的强制性，更是对公民自身提出要求，每个公民皆应从生活的各个方面努力实践“统一义务”.《反分裂国家法》第 4 条同样引用了《宪法》序言的原文，再次强调了每个中国人民所具有的“国家统一义务”.《反分裂国家法》的第 5 条、第 6 条、第 7 条遵循“一国两制”的政策方针，对解决台湾问题、实现两岸统一做出了合理规划。中国政府一贯主张“以和平方式实现祖国统一”,这不仅是全体中华儿女的愿望，也符合两岸各方的根本利益。
中央政府怀着“最大的诚意”,“尽最大努力”发展两岸多方面关系，“主张通过台湾海峡两岸平等的协商和谈判”,“实现和平统一”.《反分裂国家法》给出了一个进行两岸协商谈判的可参考框架，虽然没有规定具体操作的方式，但是指明了“有步骤、分阶段进行”的两岸协商和谈判是和平统一的实施方式。第 7 条第 6 项规定，大陆与台湾可以就“与实现和平统一有关的其他任何问题”进行协商和谈判，从中可以看出，台海两岸只要在“一个中国”原则的大前提之下商谈和平统一的事宜，什么问题都可以谈，这既是中国政府的底线，也是最大诚意的表现。
《反分裂国家法》之所以能有效打压“台独”分裂势力的气焰，很大程度上与其在和平统一海峡两岸的方式之外，也规定了“非和平方式”有关。“台独”分子和少数反华势力诋毁《反分裂国家法》是破坏和平的战争法、侵略法，指责中国政府“片面改变两岸现状、破坏两岸关系发展”,10而这些言论恰好体现出他们对《反分裂国家法》的害怕和误解。首先，第 8 条11所针对的对象并不是台湾同胞，而是“台独”分裂势力。且需要采取“非和平方式”的情形并不是“台独”分子的任何活动，而仅限于第 8 条中所规定的三种极端情况。即便是“台独”分子也拥有表达其个人意见的基本权利，不能因为其言论与中国政府相左，便动用国家权力进行干预。只有当其行为即将或已经造成分裂的必要情况时，才能诉诸武力保障国家主权和领土完整。其次，为了严格控制“非和平方式”的行使，第 8 条第 2 款限定了有权决定使用“非和平方式”的主体及程序。再者，第 6 条规定“国家依法保护台湾同胞的权利和利益”,当国家因“采取非和平方式”维护对台领土主权时，应依第 9 条12,尽量保护台湾人民的各项权益。中国政府将对台湾同胞的承诺在《反分裂国家法》中以法律形式确定下来，是一种对世人的宣示，更代表着一项国家义务，国家有义务在两岸统一进程中保护台湾同胞的权利和利益，盖因他们也是中国公民。“《反分裂国家法》是我国颁布实施的第一部有关祖国统一问题的专门法律，是我们以法律的形式维护和推动国家统一的标志。”13但因其条文的许多内容使用的是政治语言，且缺乏具体可操作的实施方法，所以更像是一部中国政府的政治宣言。不可否认的是，《反分裂国家法》是目前处理台湾问题的基本法律，是中国人民和中央政府反对“法理台独”、遏制“台独”分裂势力极为重要的手段，对维护两岸和平、构建统一框架起到了极其重要的作用。
二、台湾：“宪法增修条文”与《两岸关系条例》“中华民国宪法”于 1946 年在大陆施行，后被蒋介石政府带到台湾。虽然对于包括“中华民国宪法”在内的《六法全书》是否存续，学界尚存争论，大陆官方也未有表态，但“目前《六法全书》运行于台湾地区的事实不容置疑”.14《台湾地区与大陆地区人民关系条例》的法源是“中华民国宪法增修条文”（以下简称“宪法增修条文”），因而其效力和正当性都存在疑问。本文中暂且不讨论“中华民国宪法”、“宪法增修条文”及《两岸关系条例》的效力问题，默认其在台湾地区有效。
台湾当局涉及两岸关系的法律体系大致有三个层次：一是“宪法增修条文”中涉及两岸关系的部分；二是规范两岸关系的基本法规《两岸关系条例》；再有就是大量处理两岸具体关系的规范性法律文件。
由此看来，台湾地区有关两岸关系的法律体系相对大陆方面较为完善，有纲领性的“宪法增修条文”,也有糅合多种性质法规、具有可操作性的《两岸关系条例》。在此，我们仅探讨前两个纲领性、框架性的层次，对具体处理两岸关系的规范性法律文件不做赘述。
（一）“中华民国宪法”与“宪法增修条文”
按照台湾“国家统一委员会”在官方文件中的表述，“中华民国其主权及于整个中国，但目前之治权，则仅及于台澎金马。台湾固为中国之一部分，但大陆亦为中国之一部分。”16“中华民国宪法”第 4 条规定：“中华民国领土，依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得更改之。”据此可以看出，“中华民国宪法”是坚持“一个中国”的，只是“中”之内涵与大陆不同。
“宪法增修条文”是台湾当局因民间要求民主化和台湾本土化运动等政治变化而新增的“中华民国宪法”条文，将新增条文与原有宪法文本分开，“本意为在不变更原有（中华民国）宪法架构的原则下，修改并冻结部分宪法条文”.从 1991年开始，到目前为止，台湾地区已进行了七次“修宪”.
在“宪法增修条文”开篇，便表明增修宪法条文的立法目的为“因应国家统一前之需要”,“为将来台湾与大陆实现某种形式的统一预留了空间”.18但是在“宪法增修条文”中，使用“中华民国自由地区”、“大陆地区”的表述方式来区分处于不同治权之下的两岸，而且将行使选举权、投票权的权利主体限定在“中华民国自由地区”人民，此举不但限缩了“宪法增修条文”的适用范围，还将两岸人民区分为权利不同的主体，“这实际上是以法律的形式肯定‘中华民国’治权限缩、两岸分立的状态”.虽然不能因此就给台湾“修宪者”们全部扣上“台独”分子的帽子，但“宪法增修条文”确实反映出了台湾当局“一国两区”的思想。
“宪法增修条文”第 11 条是新增条文中唯一一条有关“大陆地区”的规定：“自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”该条为台湾当局创制与两岸关系相关的法律法规提供了立法依据。在宪法中仅规定两岸关系及事务可以通过其他下位法进行规制，而不对其详细展开，此种立法技巧的使用有利于精简宪法条文，也为台湾当局制定处理两岸关系的特别法律做好铺垫。
经过七次“修宪”之后，“中华民国宪法”的许多条文已被“宪法增修条文”
宣布不适用或停止适用。这样一来，“中华民国宪法”只剩躯壳，实质内容大多被掏空。台湾当局对待两岸统一的态度也从坚持“一个中国”、坚持统一，到实行“一国两区”的政策。不过，作为在台湾地区行之有效的基本法律和最高规范，我们还是应当用最大的善意去理解和认可“中华民国宪法”及“宪法增修条文”对于发展两岸关系所起到的积极作用。
（二）《两岸关系条例》
从 1987 年台湾开放民众赴大陆探亲后，两岸民间交往便日益频繁起来，进而产生了众多来自社会生活方方面面的法律问题亟待解决。“早在 1988 年初就由‘立法委员’赵少康等人开始推动两岸关系立法……1989 年 2 月，‘法务部’公布了第一个‘台湾地区大陆地区人民关系暂行条例草案',经’立法院‘长达三年的审议，终于在 1992 年 7 月 16 日三读通过。”20同年 9 月 16 日，又颁布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》（以下简称《两岸关系条例施行细则》）。《两岸关系条例》是台湾当局处理两岸交流事务的重要法律依据，全文共六章，分别为总则、行政、民事、刑事、罚则和附则，现行条文共计 96 条，于 2011 年最后一次修订《两岸关系条例》内容涉及民法、刑法、行政法、民事诉讼法、涉外民事法律适用法等多个部门法，涵盖了包括人员往来、经贸往来、婚姻继承、定居、两岸直航、刑事犯罪等等社会生活的诸多领域，“可谓一部综合性的特殊法律”.21现行《两岸关系条例施行细则》于 2003 年最后一次修订，条文共计 73 条，对《两岸关系条例》的实施起到配套作用。
《两岸关系条例》的立法依据来源于“宪法增修条文”第 11 条：“自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”与“宪法增修条文”相同，《两岸关系条例》也采用了“一国两区”的思想，并对台湾地区人民与“大陆地区”人民作出权利义务不均等的规范。
《两岸关系条例》第 1 条指明立法目的：“国家统一前，为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆地区人民之往来，并处理衍生之法律事件，特制定本法。”第 6 条第 1 款规定：“为处理台湾地区与大陆地区人民往来有关之事务，行政院得依对等原则，许可大陆地区之法人、团体或其他机构在台湾地区设立分支机构。”从中不难看出，《两岸关系条例》虽然指出了中国尚未统一的事实，但又将“两区”视为对等的政治实体，这一点乃是坐实台湾当局“一国两区”的执政方针。
整体看来，《两岸关系条例》对两岸交往中多方面事务进行了规范，解决法律问题并保障两岸人民权益，但仔细研读条文后会发现，“大陆地区”人民的义务远远多于台湾地区人民，多项事宜均须申请方可为之，且申请条件都十分严苛；同时“大陆地区”人民的权利又受到极大限制，明显未受到公正对待。举例来说，《两岸关系条例》第 16 条第 2 款规定了大陆地区人民可申请在台湾地区定居的条件，其中对“台湾地区人民之直系血亲及配偶”,同时要求“年龄在七十岁以上、十二岁以下”,也就是只允许老人与幼儿申请。再例如第 67 条第 1 款22规定了“大陆地区”继承人的可继承份额，继承本是典型的民事行为，继承人依据被继承人遗嘱或法律规定进行继承，于份额方面应遵循被继承人的意思或其法定应得份额。但《两岸关系条例》却剥夺了“大陆地区”继承人超过新台币两百万部分的遗产继承权，即使收归国库，也不允许“大陆地区”继承人取得遗产。不平等和歧视表现在《两岸关系条例》的条文各处，对于“台湾地区安全与民众福祉”的过分保护，显示出台湾当局“貌似开放，实则限制”的狭隘心理。
不可否认，《两岸关系条例》也具有积极的方面。这主要体现在大量“委任立法”技术上，“一般来说，《两岸关系条例》的实施办法和规定应由’立法院‘制定，但为适应两岸交往迅猛发展的势头，’立法院‘把制定上述办法、规定等的权力授予给’行政院‘.”
同时，依据第 4 条第 1 款，24大陆与台湾当局可以通过设立或“授权”机构来代理两岸之间的沟通事宜，这一做法为两岸的协商和谈判留出了更多空间，台湾地区的海峡交流基金会正是据此而成立的民间机构。
第二节 海协会、海基会签订的协议
从上世纪八十年代末期开始，两岸民间交流日益升温，多方面多角度开展两岸合作，唯独在政治上没有太多的交流，出现了“经热政冷”的不均衡态势。这样一番局势必定会阻碍经贸、文化往来的进一步发展，到九十年代初，要求大陆和台湾当局进行协商的呼声越发迫切。台湾当局迫于各方面的压力，但又不愿与大陆政府直接沟通，于是，台湾“立法院”依据《两岸关系条例》在 1991 年设立海基会，由行政院大陆委员会向其进行委托，处理与大陆的协商事务。同年，大陆成立海峡两岸关系协会。“公权力尚未直接介入到两岸关系的处理时，海协会和海基会作为具有民间性质但由政府委托执行公权力的机构来发挥沟通桥梁的作用”.25作为海峡两岸之间沟通的桥梁，两会进行了多次平等、友好的协商，不仅达成重要的“九二共识”,还签订了一系列合作协议，截至 2014 年底，已有 30 项事务性的两会协议签署并生效。26尽管两会协议弥补了两岸关系法律体系中的部分空白，但鉴于其效力、适用等方面的特殊性，一直是大陆与台湾各界有所争论的论题。
一、大陆对两会协议的定位
大陆方面进行两会协议商谈和签署的主体为海协会。依据海协会章程，海协会为社会团体法人，“接受有关方面委托，与台湾有关部门和授权团体、人士商谈海峡两岸交往中的有关问题，并可签订协议性文件”,27中共中央台湾工作办公室、国务院台湾事务办公室的综合局“负责承办海协会的日常工作”.可以看出，虽然名义上处理两岸交往各项事宜的受托人为民间机构海协会，但是事实上承担海协会工作内容、与台湾方面联络协商谈判的却是中共中央台湾工作办公室、国务院台湾事务办公室。
大陆当局并未对两会协议的效力作出过官方评价。大陆学界对两会协议的效力，大致有如下观点：有的学者认为两会协议是特殊的国内法，它是两岸尚未统一的特殊情况下，通过特殊的方式制定的国内法，具有法律效力。在大陆的法律体系内，两会协议的效力相当于部委规章或最高法院司法解释的效力；当现有法规与实施协议的规章或司法解释不同时，应以后者为准。有的学者承认两会协议在大陆地区发挥着事实上的法律效力。还有的学者认为，两会协议在国内法上的效力不甚明确，应属于“软法”的范畴，即无一般法的拘束力但产生一定规范效果的成文规则。一般来说，大陆认为两会协议“具有直接适用性质”,并以此为基础，形成三种具体适用方式：直接适用方式、先行立法适用方式和纳入适用方式。
例如，交通运输部在 2008 年公布的《关于台湾海峡两岸间海上直航实施事项的公告》、《台湾海峡两岸直航船舶监督管理暂行办法》都在开篇说明，其是以《海峡两岸海运协议》为依据出台的，这属于对两会协议的直接适用；最高人民法院早在 1998 年已就台湾地区法院民事判决的认定做出了有关司法解释，2009 年两会签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第 10 条规定，“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）”,由此对两岸各地法院所作民事判决的认可，从大陆方面对台湾方面的单向认可，变成了双向认可，此种根据已有的相关法规或司法解释、在两会协议中确定相关事宜的方式，为先行立法适用；商务部 2010 年发布《关于进一步落实<海峡两岸渔船船员劳务合作协议>有关工作的通知》，通过通知的形式将两会协议纳入大陆地区法律体系中，此为纳入适用方式。
大陆虽然没有明确两会协议在法律体系中的定位，但其效力与适用确是不可否认的。而且两会协议在大陆地区的“直接适用性”足以表明，大陆方面对于两会协议的高度重视，和借两会协议推动两岸关系和平发展的积极态度。
二、台湾对两会协议的定位
《两岸关系条例》第 4 条第 2 款是海基会作为台湾地区与海协会沟通协商的主体的法律依据。第 3 款是海基会有权签署两会协议的法律依据：“行政院大陆委员会……得依所处理事务之性质及需要，逐案委托……必要时，并得委托其代为签署协议”.《两岸关系条例》明确指出海基会的行为是受台湾地区大陆委员会委托而为，因而海基会名义上虽为民间机构，实际上与海协会的性质相同，皆为“戴着白手套的官方机构”.34《两岸关系条例》第 5 条第 2 款35明确了两会协议在台湾地区生效的方式，即经由行政院核定并送立法院审议或备案后生效。
台湾地区法务部门的大陆法规委员会曾在 1993 年 7 月 9 日作出决议，认定两会协议的法律地位“应依其协议内容而定，如与人民权利义务有关，或依’（中华民国）宪法‘第 63 条规定属国家重要事项，经’立法院‘审议通过者，相当于准条约；与人民权利义务无关，经主管机关许可，相当于准行政协定”.36此决议将两会协议的性质定位为准条约或准协定，是无论如何都与法理不符的。台湾学者中对两会协议也有不同看法，大致分为两类：一类视其为国际条约、准国际条约或者行政协定；另一类则认为两会协议“具有特殊性，既不是法律案、预算案，也不是条约案，应属于’国家其他重要事项‘”.37台湾地区“大法官”曾在 1993 年 12 月 24 日“司法院释字第 329 号解释”中对两会协议的法律地位作出认定：“（中华民国）宪法所称之条约，系指我国（包括主管机关授权之机构或团体）与其他国家（包括其授权之机关或团体）或国际组织所缔结之国际书面协定，名称用条约或公约者，或用协定等其他名称而其内容直接涉及国家重要事项或直接涉及人民之权利义务且具有法律上效力者而言……而台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协定，应否送请立法院审议，不在本件解释之范围，并此说明。”在此之前的“司法院释字第 328 号解释”中，“大法官”们已经将“国家领土之范围如何界定”认定为是政治问题，从而得出释宪机关无权解释的结论。虽然有人批评“司法院大法官”采取一种消极回避的态度对待两岸关系的定位，但是正如解释中所说，台湾问题实质是一个政治问题而非法律问题。“大法官”未明确两会协议的地位，但已判定其并非国际条约，此亦已足矣。
按照国际法规定，“条约是两个或两个以上国际法主体（主要是国家）依据国际法缔结的确定相互权利和义务关系的书面协议。”
广义上的条约包括了名称多样的国际协议，一般来说，条约用作“比较重要、有效期较长”的国际协议名称，协定用作国际法主体间“为解决某一方面具体问题而签订”的国际协议名称。41但是无论如何，条约与协定均由国际法主体签订，而台湾作为中国一部分，既不是国家、也不是国际组织、更不是殖民地，并不符合国际法主体资格，因而台湾与大陆签订的两会协议，绝不能被视为条约或协定。
通过台湾地区各界人士对两会协议的看法可以看出，虽然台湾采取经由“行政院”、“立法院”的批准使两会协议在台湾地区适用这一看似严谨的做法，实际上是“担心两会协议会侵害台湾所谓的’主权‘,因而对其采取消极态度”.42这正与大陆方面形成鲜明对比。
与我国大陆与台湾地区的交往需要二者之间签订相关协议等规范进行约束相似，在两德尚未统一期间，为加强并规范相互之间的沟通往来，联邦德国与民主德国之间亦签订了一系列协定、条约。虽然由于大陆、台湾之间的关系性质与两德之间的关系性质有所不同，进而导致大陆与台湾之间签订的协议与两德之间签订的协定、条约等的法律性质也不相同，但在这些规范所涉及的具体内容上，仍具有可比性。两德之间签订了较为成熟、系统的一系列协定、条约，其对协商内容的选择等方面，对于我国大陆与台湾地区的交往具有很好的借鉴意义。
