一"、职权法定"原则不应被狭义地理解为行政法原则
"职权法定"原则是现代法治原则的一项基本要求,主要体现在政府的依法行政中,最早起源于英国的行政法治理论.戴雪在《英宪精义》一文通过对"法的统治"的定义,明确了政府"职权法定"以及"越权无效"的现代行政法原则,也就是说"它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越,它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权"〔1〕."职权法定"原则在我国法学界一般也是从行政法原则的角度来探讨,并且被公认为行政法的一项最基础性原则.
例如,孟大川在《职权法定原则的内涵、意义与要求》一文中认为:职权法定原则是依法行政的基本原则之一,它是行政机关及其公务员在依法行政中必须首先遵循的原则.职权法定的含义是指行政机关的创设来源于法律的规定,行政机关的权力来源于法律的授予,行政机关及其公务员在行使权力、做出决定时,首先应当看法律有无规定.职权法定原则应当包括主体法定、程序法定、适用法定等内容.任何行政机关,无论其权力多大,都必须有明确的法律界限",职权法定,权力有限",这是行政机关及其公务员在贯彻依法行政方针中,必须首先树立的现代法治观念淤.
关于"职权法定"原则的具体内容,解志勇、于鹏在《职权法定》一文中主张,职权法定原则要求行政机关所有行使行政职权的行为,自始至终皆需有法律依据或明确法律授权,没有明确法律授权均不可为.在行政实践中,可以从四个方面来理解职权法定.首先,行政机关的权限法定.法律在授予行政机关行政权力的同时,一般都会为其规定相应的界限.但是,有时法律规定并不十分明确,行政权力行使应该奉行"法无明文授权即为禁止"的宗旨.其次,行政机关的职责法定.有权必有责,权责有机统一.如果说权限法定强调行政机关享有行政权力的话,职责法定更强调与权力相关的责任和义务.就是说,如果在行使权力的过程中,发生了损害相对人权益的情况,行政机关应该依法承担相应的法律责任.第三,行政机关行使权力的程序法定.行政机关依法定程序行政,就是必须遵守法律规定的方式、时限和步骤等程序要求.按照不同的程序行使权力的后果可能截然相反.第四,行政机关不得滥用职权.法律对行政机关授权时,一般都给予行政机关以必要的行政裁量权,即可以选择行使权力的方式,或在某一个幅度范围内决定行政后果.行政机关行使裁量权不能滥用,应该符合法律授权目的、公正、效率等要求淤.
由于"职权法定"原则对于依法行政的重要性,故法学界有学者将"职权法定"视为建设法治政府的最根本的要求.例如,任进在《职权法定:法治政府的最基本特征》一文中认为:职权法定原则是法治政府的最基本特征,贯穿于依法行政进程的始终于.
"职权法定"原则在我国法治政府的实践中也得到了高层政策面的肯定和强调.***总书记在中共中央党校2010年春季学期开学典礼上的讲话中指出":必须牢固树立法律面前人人平等、制度面前没有特权、制度约束没有例外的意识,按规定的权限行使权力、不超越用权的界限,按规定的程序行使权力、不任意妄为,按规定的责任行使权力、不逃避约束,始终做到依法依规用权."〔2〕***总书记上述讲话精神实际上已经将"职权法定"原则在政策层面扩展到了所有国家机关行使宪法和法律职权的活动,这一思想是符合现代法治精神不断发展的要求的,也是指导我国根本政治制度---人民代表大会制度不断完善的重要原则.
二"、职权法定"原则适用于人民代表大会制度中所有国家机关的宪法和法律职权
肇始于现代行政法的"职权法定"原则,其法治核心精神应当适用于所有的国家机关行使宪法和法律职权的活动,也就是说",职权法定"中的"法",既要包括立法机关制定的"法律",同时也要包括基于人民主权学说、通过特定的宪法制定或修改程序产生的作为国家根本法的"宪法".也就是说",职权法定"原则当然涵盖了"职权宪定"的要求.
李克强总理在2014年2月11日国务院召开的第二次廉政工作会议上的讲话中明确指出:对市场主体,是"法无禁止即可为";而对政府,则是"法无授权不可为"〔3〕.上述讲话提及的两个重要的"法治原则",即"法无禁止即可为""、法无授权不可为",其直接的法理依据就是来自于"宪法".宪法作为国家根本法,它首要的制度功能就是在主权国家与公民个人之间建立了最基础的政治和法律联系,宪法是主权国家与公民个人之间的"契约书".作为"契约",公民个人以宪法上明确规定的法律限制作为约束自己行为的尺度,而宪法上没有明确的法律限制,属于公民个人自由权的范围,公民可以根据自己行为能力的大小和个人的主观喜好来自由地做出决定,主权国家和代表主权国家行使公共管理职能的国家机关不得随意干预公民的宪法上未明确加以限制的个人自由.这一宪法原则对于市场主体来说,其基本法律精神即体现为"法无禁止即可为".对于依据宪法授权的国家机关来说,它们的存在都是由主权国家与公民个人之间的"契约"约定的,并且只能依据宪法上的明确授权来履行自身的职权,承担相应的宪法职责.任何国家机关或者是依据宪法履行公共职能的机构或个人,没有宪法上的明确授权,就不能随意采取行动,否则就构成了"超越职权"的违宪.故作为创设了国家机关的宪法,对于国家机关来说,其法律性质又相当于"授权委托书".国家机关必须严格地按照宪法上的"授权"来履行自身的职权和职责,不能随意创设自己的职权,否则就违背了制定宪法的"人民意愿",不具有"合宪性".特别是对于政府依法管理市场的活动",法无授权不可为"即体现了宪法作为国家机关"授权委托书"的"本源性"权力地位.宪法是"本",依据宪法产生的国家机关是"流".宪法不存,国家机关的行为当然就没有存在的合法性.因此,正确地解读李克强总理上述讲话精神,归根到底就是要将国家根本法意义上的宪法作为考虑制定和出台国家大政方针的制度依据和逻辑前提."法无禁止即可为""、法无授权不可为"这两个重要法治原则中的"法",在制度意义上首先应理解为作为国家根本法的"宪法".脱离了"宪法"作为最高法律规范的制度前提,"法无禁止即可为"、"法无授权不可为"在实践中就可能沦为破坏法治原则的机会主义行动策略.因此,治国离不开宪法,改革不能脱离宪法,法治中国建设更是要牢牢守护住"依宪治国"这个制度底线.
关于宪法作为法治中国建设的理论前提和实践依据问题,***总书记系列重要讲话中多次和反复地明确了这一精神.习总书记"12·4"讲话明确指出:"依法治国首先是依宪治国,依法执政关键是依宪执政".在2014年2月28日召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议上发表的重要讲话中,***强调,凡属重大改革都要于法有据.在整个改革过程中,都要高度重视运用法治思维和法治方式,发挥法治的引领和推动作用,加强对相关立法工作的协调,确保在法治轨道上推进改革〔4〕.习总书记强调的"于法有据"中的"法",最重要的就是"宪法".没有作为国家根本法的宪法对各项改革的指引作用,改革就会失去基本的合法性,改革也因此会失去目标明确的前进方向.因此,在全面深化改革的过程中,不是要抛弃宪法盲目改革,而是要依托宪法有序改革.改革是不断实施和完善宪法,而不是架空和超越宪法.既然"职权法定"的核心归结于***总书记所概括的"于法有据",那么,在我国现有的国家权力框架下,除了国家权力在本源上属于人民之外(现行宪法第2条第一款规定:中华人民共和国的一切权力属于人民),一切国家机关,包括作为最高国家权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会,也要依据"宪法"和"法律"来行使自身的"职权",全国人民代表大会及其常务委员会也不能超越宪法和法律的规定随意行使国家权力.
从制度层面来看,作为国家最高权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会,根据现行宪法的规定,它们行使的国家权力也属于宪法赋予的"职权"淤.现行宪法第62条在两处强调了全国人民代表大会行使的是"职权",如第62条规定:全国人民代表大会行使下列职权:
(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;(四)选举中华人民共和国主席、副主席;(五)根据中华人民共和国主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名,决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选;(六)选举中央军事委员会主席;根据中央军事委员会主席的提名,决定中央军事委员会其他组成人员的人选;(七)选举最高人民法院院长;(八)选举最高人民检察院检察长;(九)审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告;(十)审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告;(十一)改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定;(十二)批准省、自治区和直辖市的建置;(十三)决定特别行政区的设立及其制度;(十四)决定战争和和平的问题;(十五)应当由最高国家权力机关行使的其他职权.
上述规定对全国人民代表大会行使的国家权力的基本定性是"职权",即"全国人民代表大会行使下列职权";在列举了全国人民代表大会可以行使的14项宪法职权后,在第62条第(十五)项又规定"应当由最高国家权力机关行使的其他职权",这里赋予全国人民代表大会的依旧是"职权",而不是可以脱离宪法的规定任意加以行使的国家权力.相同的宪法规定可以通过现行宪法第67条规定的全国人民代表大会常务委员会的"宪法职权"特性体现出来.现行宪法第67条规定:全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:
(一)解释宪法,监督宪法的实施;(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;(四)解释法律;(五)在全国人民代表大会闭会期间,审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案;(六)监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作;(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;(九)在全国人民代表大会闭会期间,根据国务院总理的提名,决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选;(十)在全国人民代表大会闭会期间,根据中央军事委员会主席的提名,决定中央军事委员会其他组成人员的人选;(十一)根据最高人民法院院长的提请,任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;(十二)根据最高人民检察院检察长的提请,任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长,并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免;(十三)决定驻外全权代表的任免;(十四)决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;(十五)规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度;(十六)规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号;(十七)决定特赦;(十八)在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布;(十九)决定全国总动员或者局部动员;(二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态;(二十一)全国人民代表大会授予的其他职权.
现行宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会总共20项"宪法职权",同时还可以享有全国人民代表大会授予的"其他职权".既然是宪法赋予的"职权",全国人民代表大会常务委员会虽然作为全国人民代表大会的常设机构,但也可以独立行使宪法赋予自身的"宪法职权",根据"职权法定"原则,赋予全国人民代表大会常务委员会的"职权"必须也只能由全国人民代表大会常务委员会行使,全国人民代表大会也无权越俎代庖.也就是说,既然现行宪法文本上所使用的是"职权"一词,根据"职权法定"原则,全国人民代表大会及其常务委员会也应当遵循"职权宪定"原则来行使宪法职权",职权法定"原则完全适用于全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法行使宪法职权的各项活动.
三"、职权法定"原则有利于处理全国人民代表大会与其常务委员会制定法律活动的关系
我们知道,目前规定我国立法体制的是现行宪法以及《立法法》,其中宪法作为国家的根本法又是各项立法工作的基本法律依据,同时也是划分不同立法机关立法权限的最权威的标准.根据现行宪法第62条和第67条的规定,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的基本法律以外的其他法律,在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的基本法律进行部分补充和修改,但是不得同该基本法律的基本原则相抵触.根据现行宪法的上述规定,全国人大和全国人大常委会都有权制定法律,其中全国人大制定的是基本法律,全国人大常委会有权制定基本法律以外的其他法律;全国人大有权修改自身制定的基本法律,全国人大常委会有权修改自身制定的基本法律以外的其他法律,同时也可以依据宪法规定的程序修改全国人大制定的基本法律.但现行宪法却没有规定全国人大可以修改全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律.根据职权法定的法治原则,法律没有明文赋予的职权,国家机关不得随意行使,否则就违反了法治原则,即便是全国人大作为国家最高权力机关,也不得随意行使宪法规定应当由其他国家机关行使的国家权力,否则,国家机关之间的权力分工界限将会彻底地丧失.尽管宪法赋予了全国人大最高国家权力机关的法律地位,而全国人大常委会又是全国人大的常设机构,但是,全国人大不能在没有宪法依据的情况下随意行使宪法规定应当由全国人大常委会行使的职权,否则,全国人大常委会就无法有效地依法履行职权.从现行宪法第62条和第67条的规定来看,不能由全国人大随意行使的宪法赋予全国人大常委会行使的职权,包括全国人大常委会对自身制定的基本法律以外的其他法律的修改权,以及全国人大常委会依据宪法享有的宪法解释权和法律解释权.至于说全国人大能否对全国人大常委会修改全国人大制定的基本法律再行修改,根据宪法赋予全国人大有权修改自身制定的基本法律的规定,全国人大是有权对全国人大常委会修改的由全国人大制定的基本法律进行再次修改.
在没有明确"职权法定"原则的前提下,在法理上很难有效地回答全国人大是否有权修改全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律这个最基础性的立法问题,确立包含了"职权宪定"要求的"职权法定"原则之后,就可以比较清晰地解决全国人大与全国人大常委会之间的立法关系,有效地堵塞立法制度上的空白点.
四"、职权法定"原则有利于推动"司法入宪"
将"职权法定"原则全面引入我国现行的人民代表大会制度,除了强调作为国家最高权力机关的全国人大及其常委会应当严格遵循"职权宪定"原则之外,对于推动"司法入宪"也具有积极的作用.
从1949年10月1日建立新中国至今64年的时间里,王明代为起草的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中,关于司法工作应当以执政党的政策为依据一直是在制度上支撑"司法机关"行使"司法职权"的合法性基础.首先,在新中国成立后制定的前三部宪法(1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法)的文本中根本就没有出现"司法"一词,这一立宪现象至少表明,作为汉字的"司法"并没有被宪法采纳作为描述国家基本法律制度的术语,"司法"制度至少在法律层面上作为国家基本法律制度的条件尚不成熟.
1982年宪法虽然在宪法文本中有两处出现了"司法行政"一词,但从宪法解释学的角度来分析,可以明确地排除从"司法行政"的内涵中可以合理地推导出独立的"司法"概念的可能性.在世界各国宪法中存在的"司法"制度,在我国宪法中还不具有指称某一类具体法律制度的功能.造成这一立宪现象的原因可能很多,但绝对不是制宪者在起草或修改宪法文本时的一时疏忽,而是有意为之.由于我国实行的是社会主义制度,人民代表大会制度是我国的根本政治制度,所以,我国的国家权力的性质划分并没有采纳资本主义国家通常采取的立法权、行政权和司法权的"权力三分法",而是采用人大作为国家权力机关,人大产生"一府两院"(人民政府、法院和检察院)",一府两院"依据宪法和法律行使职权,并向作为国家权力机关的人大负责,接受人大的监督.作为国家权力机关的各级人大,其宪法和法律职权并没有被限制在特定的领域,而是兼具立法、行政和司法、法律监督等等职能,各级人大作为国家权力机关行使的国家权力是一种集合性的国家权力,其权力的功能从某个角度涉及了司法问题.例如,各级人大及其常设机构可以依据法律就某个具体问题做出决定,这种权力制度设计已经明确地肯定了各级人大作为国家权力机关具有依法处理具体法律问题的职权.各级人大行使的集合性国家权力按照管理事项划分为立法权、重大事项决定权、人事任免权和监督权"四权",人大享有的"四权"如果从立法、行政和司法"权力三分法"角度来看,已经涵盖了立法、行政和司法三项权力职能.因此,我国宪法所设计的国家权力结构是以国家机构为中心,而不是以国家权力的性质为核心,法院和检察院也是以机构承担的各项法律任务为中心,其日常职权并没有被完全限制在"司法"的范围,这一点正是社会主义类型的宪法在规定国家基本制度方面与资本主义类型宪法的本质区别.
尽管宪法文本中没有涉及"司法",但这并不意味着"司法"一词就不可以研究或者是在实际中禁止加以使用.因为在实践中,党的政策与国家宪法和法律是国家机关履行自身职责的共同的合法性依据.事实上,改革开放之后,从党的十一届三中全会到党的十八大,都对"司法"保持了高度的关注.以党的十二大以来的历次党代会的重要文件为例,党的十二大工作报告没有出现"司法"一词,党的十三大报告正式提出了"司法机关"的概念和加强"司法"的理念.赵紫阳在《沿着有中国特色的社会主义道路前进》工作报告中指出":我们必须一手抓建设和改革,一手抓法制.法制建设必须贯串于改革的全过程.一方面,应当加强立法工作,改善执法活动,保障司法机关依法独立行使职权,提高公民的法律意识".这里已经提及"保障司法机关依法独立行使职权".上述规定实际上是对执政党的各级党组织提出的要求.党的十四大报告没有提及"司法"概念.党的十五大报告对"司法"概念有了进一步深化,提出了"司法工作"、"司法改革"、"司法机关"和"司法队伍"的概念,执政党关于"司法问题"的认识逐渐系统化.党的十六大报告完整提出了"司法体制"的概念,并且专项阐述了"司法体制改革"问题.江泽民在《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面》工作报告中指出":推进司法体制改革.社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义.按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制.从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权.完善诉讼程序,保障公民和法人的合法权益.切实解决执行难问题.改革司法机关的工作机制和人财物管理体制,逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离.加强对司法工作的监督,惩治司法领域中的腐败.建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍".党的十七大工作报告则进一步深化了党的十六大工作报告关于加强司法体制改革的司法工作精神,提出了完善司法制度、优化司法职权和规范司法行为的要求,从而在更加科学和规范的意义上确立了"司法工作"的政策依据.胡锦涛在党的十七大报告中强调指出":深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权".党的十八大报告中直接提到"司法"一词的地方共有五处,即"进一步深化司法体制改革,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权";"推进权力运行公开化、规范化,完善党务公开、政务公开、司法公开和各领域办事公开制度"";加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设";"完善立体化社会治安防控体系,强化司法基本保障,依法防范和惩治违法犯罪活动,保障人民生命财产安全";"民主制度更加完善,民主形式更加丰富,依法治国基本方略全面落实,法治政府基本建成,司法公信力不断提高,人权得到切实尊重和保障".既然在法治实践中,"司法机关"行使"司法职权"已经受到司法政策的全面肯定,而深化司法体制改革又必须进一步坚持法治原则,故从"职权法定"原则的要求出发,"司法机关"不可能长时期在宪法和法律之外来行使"司法职权",否则,法治原则就无法在司法活动得到完全的体现.为确保司法机关的"司法职权法定性",必须要将"司法职权"纳入"宪定"范围.
值得注意的是,目前我国现行宪法与其他部门法在对"司法"问题的态度上有所差异.宪法肯定没有为"司法"、"司法职权"的概念提供任何合宪性依据,但是,现行有效的刑法和刑事诉讼法等法律、法规中提到了"司法".例如,2012年新修的刑事诉讼法第17条规定:根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助.从法解释学的角度来看,没有"司法"当然就没有"司法机关",既然新的刑事诉讼法已经明确采用了司法机关的概念,作为"司法机关"存在的逻辑前提",司法"概念也就是当然合法的概念了.但作为"根据宪法"制定的刑事诉讼法,在宪法文本没有提及司法机关的前提下,刑事诉讼法明确使用了"司法机关"的概念,从字面上来看,新的刑事诉讼法中所使用的"司法机关"概念显然"于宪无据",与"职权宪定"原则不相一致.不过,从法解释学的角度来看,也不能简单地推定新的刑事诉讼法的相关规定明显违宪.因为我国的立法工作还要接受执政党的政策指导,在现行宪法没有明确修改之前,依据执政党的政策来制定或修改法律,在合法性上也是可以成立的.而且这种政策对立法的直接指导又进一步表明了执政党对司法问题的法律态度,也就是说,从保证法律与宪法的一致性角度来看",司法"概念迟早是要进入宪法文本的.为此,在依据执政党的司法政策不断推进司法体制改革的过程中,应当及时关注通过修改宪法的方式,将"司法"、"司法职权"等概念写入宪法."司法入宪"意义非常重大,它不仅为当下进行的司法体制改革提供直接的宪法依据,更关键的是,将"司法"、"司法职权"的概念引入现行宪法文本也必然会在法理上要求对司法制度在人民代表大会制度中的法律地位做出重新界定,由此达到不断健全和完善我国基本政治制度的目标,真正实现基本政治制度的有效改革和转型.
参考文献
〔1〕A.V.Dicey. Introduction to the Study of the Law of the Constitution〔M〕. London: Macmillan Education Ltd., 10th ed.,1959.
〔2〕***.深入学习中国特色社会主义理论体系,努力掌握马克思主义立场观点方法〔允〕.求是,2010,(7).
〔3〕李克强.在国务院第二次廉政工作会议上的讲话〔耘月/韵蕴〕.
〔4〕***.把抓落实作为推进改革重点,重大改革都要于法有据〔耘月/韵蕴〕
