引言
旧话重提为哪般?
公共利益是一个老生常谈的话题。2004 年 3月14 日通过的《宪法修正案》第 20 条规定: “国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”自此,国内学者围绕着如何界定公共利益、谁来界定公共利益、公共利益与私人利益之间应如何平衡等问题展开了密集而热烈的讨论。在学界对公共利益探讨几乎泛滥成灾之际,本文选择这样一个看似陈旧的主题绝非“炒冷饭”,而是出于对公用事业民营化可能会过分追求经济效率而忽视社会公平的一种担忧。
自上世纪70 年代末以来,在公共选择理论、新自由主义等思潮的作用下,以政府业务委外为主要手段的公共行政改革自大西洋两岸发酵,并迅速向世界各地蔓延,其中公用事业民营化既是这一改革的切入口,也是重头戏。在国营体制下,公用事业尽管存在低效率、财政负担、行政垄断等各种弊病,但是国家总是力求通过低收费或者免费使全体居民都能享受无差别的公用事业服务。民营化改革则使得人们普遍担忧私人部门为追求个人利益最大化而选择“撇奶皮”、掠夺性定价、恶意降低服务质量以减少成本、过度消耗乃至浪费资源等手段以牟取最大利益,从而增加公用事业用户的消费负担、阻碍市场竞争,乃至破坏资源和环境的可持续发展。在这种背景下,“公用事业规制已经成为世界范围内广泛讨论的话题”。
“为什么对电力、天然气和水务企业等施加详尽的规制(历史上电信企业也是如此) ,而对大型钢铁企业、药品生产企业和汽车制造商等免予相应规制? 原因很明显,这些产业是‘影响公共利益’并‘提供基础服务’的。”
相较于公用事业民营化的丰富实践,法律学人对公用事业规制中的公共利益之研究则浅尝辄止。本文试从法学视角探讨公用事业规制过程所追求的各种公共利益,以期对我国现下方兴未艾的公用事业民营化改革有所助益。
一、公用事业规制中的公共利益类型
“如果想要列出一张表,能够全面列举作为规制正当化理由的公益目标,可以断定,任何这样的尝试都是徒劳的,因为‘公共利益’的内涵将随着时间、地点及特定社会所追求的具体价值而改变”,以至于“当我们试图解开隐藏在其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑”。有学者认为,“公共利益”这个概念太过抽象,没有任何操作意义,“没有一种方法可以精确地确定在多大范围内分享的利益就是公共利益”。也有学者认为,根据阿罗不可能定理,每个社会成员都有自己的利益偏好,而无数个人偏好不可能集结成共同的偏好,因而以共同偏好为基础的共同利益也不可能存在。
也有学者认为,所谓公共利益,不过是个体私利的一种掩饰,例如阿瑟·本特利就指出,公共利益“不过是谈论它的人所代表的,并被提升为一个社会普遍预期之托辞的群体趋向或者要求而已,因此这就真的拆穿了他自己的权利要求的虚伪性。”
进而,有学者激进地主张,如果再一味抽象地谈论公共利益不免会造成对个人利益的克制、削减甚至践踏,所以应当放弃存在公共利益的想法。
不可否认,公共利益的不确定性致使对公共利益下定义是困难的,而且公共利益的确会对个人利益造成某种程度的限制,但是我们不能就此否认公共利益的存在。博登海默曾指出: “似乎(也) 没有一个社会能够消除公共利益的理念,因为它植根于人性的共有成分之中。”
这里所谓“人性的共有成分”,在费尔巴哈看来,即内在于个人的理性、意志和心,这些因素决定了人需要精神交往,从而每个人既是独立的个人,也是人类的一分子,因而人具有了类本质。费尔巴哈有关“人的类本质和精神交往需求”的理论与亚里士多德关于“人本质上是社会性动物”的论断不谋而合。亚里士多德认为,人作为社会性存在决定了个人在社会互动中形成群体,并依靠群体生活来满足自身的物质需要和大部分的心理需要。然而,群体生活的有效运转必须依赖群体中所有人都愿意服膺共同的秩序,这种秩序源自群体中的个体具有一致的利益追求。正如卢梭所言: “如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要,那么就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。……如果所有这些利益彼此并不具有某些一致之点的话,那么就没有任何社会可以存在了。”
在此意义上,群体生活的共同秩序本身即是一种公共利益。因此,独立于个体利益的公共利益是现实存在的。对于如何判定某一决定或行为是否以公共利益为目标,本文赞同Martin 和 Edward 的论断: “如果一种决定以牺牲更大的公众目标作为代价来促进公众之一部分的目标,那么它是服务于特殊利益的; 如果它服务于整个公众而非其部分的目标,那么就是为了公共利益的”,两位学者的凿凿之言在本质上与卢梭对公意和众意的区分极为契合。
尽管不同社会背景下的人们对公共利益的看法必定见仁见智,然而,如果放在特定的情境中理解,“公共利益”一词的模糊性便可消除殆尽。在公用事业民营化这一特定情境中,公用事业规制所追求的公共利益可划分为三个面向。首先,公用事业规制追求公用事业服务的普遍化,尤其注重对社会弱势群体的保护。虽然公共利益通常泛指某些影响所有人并且受到普遍承认的利益,但“有时候为了部分人或特定个人的利益所采取的行政措施,也足以构成公共利益”,即罗尔斯所谓“基于公平正义”的公共利益。根据罗尔斯的观点,市场对资源的优化配置应当以确保社会中处于最底层的群体能够适当受益为前提,这与公用事业规制的目标是一致的。其次,公用事业规制追求经济福利的整体最大化。根据帕累托改进原理,如果某一事物在没有使任何人的经济状况变坏的前提下,使得至少一个人的经济状况变得更好,那么就实现了社会整体福利的优化。由于公用事业具有自然垄断性,市场竞争无法有效达致资源优化配置的目的,于是“公共规制这只看得见的手替代了亚当·斯密那只看不见的手,以保护消费者免受高昂的费用、产量限制、服务恶化和不平等歧视等”,从而实现使整个社会受益的目的。第三,公用事业规制追求自然资源和环境的可持续发展。尽管共同体成员的个体需求千差万别,但这些千差万别的需求并不排除有一部分无差别的、同质性的需求与偏好,由这种同质性需求集结而成的公共利益即“集结性共同利益”。环境和自然资源的可持续发展即属于典型的“集结性共同利益”,它要求“既顾及当前利益与近期利益,又顾及未来利益与长远利益,当前、近期的发展不仅不损害未来、长远的发展,而且为其提供有利条件”。
二、公共利益之公用事业服务普遍化
公用事业服务属于社会必需品,攸关基本人权。实现公用事业服务的普遍化,加强对社会弱势群体的保护,保障基本人权是公用事业规制的首要目的。公用事业规制所面向的弱势群体主要指向用户中的低消费人群,包括经济能力原本就达不到一般水平的消费者和因不合理价格制度导致支付能力下降的消费者。对社会弱势群体的保护在两个层面构成公共利益: 其一,公共利益归属主体的不特定性并不排斥特定的受益对象,这是因为“利益……最后必须像饥饿或发痒那样,落实到个人,为个人所感知。易言之,不存在不能为落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益”; 其二,对于弱势群体的照顾符合社会长期发展的共同目标,满足伦理道德要求的公共利益。根据罗尔斯“无知之幕”的正义判断原则,社会和经济不平等的结果应能够为每一个人,尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益,以确保在某个可行的体系中所有人都是幸福的,才是符合道德伦理的公共利益。在公用事业民营化以后,公用事业的竞争性和公共性之间的张力日益增加,当私人部门一味地追逐私利而采取“撇奶皮”和不合理定价的手段时,将不可避免地增加社会弱势群体的消费负担。
(一) “撇奶皮”现象与强制服务机制
“撇奶皮”是自然垄断产业的本能趋向,在公用事业市场化改革之后尤甚。安东尼·奥格斯曾指出: “我们可能希望在任何时候,无论白天还是黑夜,在任何地点,无论需求量如何,只要一按开关就有电,或者总能叫到一辆急救车能够将我们带到最近的医院。如果没有规制,那么‘撇奶皮’将剥夺特定地区享受此类服务的机会。”
与国家对公民负有普遍的生存照顾义务不同,“对公共服务的承包商来说,他关注的是标底、是利润,而不是对公共产品的广泛的道德关注”。私人部门为追逐自身利益最大化,总是致力于将服务重点集中在供应成本最低或者盈利机会最佳的市场区域。以公共汽车交通为例,私人竞标者往往选择人群聚集、有利可图的路段的许可权,以至于人口稀少或者相对贫瘠的居民区则无法享有同等质量的服务。
强制服务机制是抵制“撇奶皮”现象的有效措施,即规制者通过行政命令的方式或者在规制契约中要求公用企业对所有的用户提供同等服务。公用事业不仅应向在特许服务区域范围内的所有用户提供同等服务,而且得在必要时应向特许服务区域范围之外的用户提供延伸服务。一方面,公用企业一旦被授予特许经营权,就有义务根据特许经营协议向特许区域范围内所有希望获得服务并且愿意支付对价的用户一视同仁,不允许公用企业仅仅选择有利可图的市场区域而放弃另一些区域。不仅如此,公用企业还必须根据特许经营区域范围内的用户需求增长不断完善服务供给能力,即“不仅能为所有要求服务的用户提供服务,还要满足用户的峰值需求量”。在后一情况下,如果公用企业因改善设备、技术研发等导致经营成本上升乃至亏损,规制者应当考虑提高费率或者价格,或者提供适当的补贴等方式给公用企业予以经济补偿。
另一方面,规制者有时也会要求公用企业延伸服务范围。美国联邦最高法院通过一系列判决发展出关于强制延伸服务范围应当满足的条件,即:存在切实的公共利益需求、提供了公正补偿和规制者享有明确的立法授权。1925 年,纽约州公用事业委员会责令该州一家天然气企业向专营区域之外的临近社区提供延伸服务,联邦最高法院指出: “各州不应要求企业通过新增高额投资的方式来向新的地域提供延伸服务,除非出现必须需要企业使用其财产来满足公共利益,以及向这种财产的征用提供了公正补偿的情况”。而在 1933 年的州际商业委员会诉俄勒冈———华盛顿铁路暨航运公司一案中,针对州际商业委员会当时要求该航运公司向俄勒冈境内提供 187 公里的延伸服务的决定,联邦法院以立法赋予州际商业委员会的规制权力中“并不包含向新区域提供延伸服务而要求企业建设新支线的内容”为由,拒绝支持州际商业委员会的决定,并指出: “我们完全有理由认为,如果国会意欲赋予(管制) 委员会某种强制权力,要求服务厂商通过巨额投资向那些从未涉足或从未试图涉足的区域提供服务,那么这一意图应当在有关法律条款中予以明示”。
(二) 不合理定价与价格补贴
与“撇奶皮”一样,不合理定价也是各国公用事业民营化以后普遍存在的问题。英国水务行业私有化改革的结果之一就是极大地增加了低收入阶层的水费负担。有数据表明,自 1989 年以来,水价上涨率超过了通货膨胀率的 2 倍之巨。1989 年,全国的水费欠费用户少于 1%,而到了 1994 年,这一数据骤升至9%。1990 年至1995 年五年间,英国水价平均上升了67%,而因欠费造成的供应中断率则上升了177%。发展中国家因缺乏市场化改革的经验以至于不合理定价问题比发达国家更加严重。
在多数拉美国家,公用事业市场化改革导致公用事业商品化和货币化从而使价格上涨,同时行政补贴被取消后又没有建立更为全面和周到的配套性保障措施,往往致使穷人的利益便很难保障。以玻利维亚 Cochabamba 市的水务改革为例,Cochabam-ba 市于 1999 年将供水服务外包后的几个月,水价飞速上涨。激进人士认为是垄断造成承包商漫天要价; 而承包商则声称是不断增长的运营和输配管网费用才导致水价上涨。高水价甚至引发了公众暴力抗议事件,以至于政府不得不取消改革。在我国,价格上扬同样是公用事业改革衍生物。据国家统计局城市社会经济调查司的统计数据,从 2000年到 2006 年,水价累计上涨了 78. 4%,年均上涨10. 1% 。生活用电和管道煤气价格累计分别上涨12. 9% 和 20. 9% ,年均上涨 2% 和 3. 2% 。液化石油气和其它燃料(主要是煤) 价格累计分别上涨 62.2% 和 73. 9% ,年均上涨 8. 4% 和 9. 7%。
为了实现普遍服务,规制者往往会采取行政补贴确保低消费群体的支付能力。依据补贴对象的不同,行政补贴可分为直接补贴与间接补贴。直接补贴是政府财政直接资助低收入群体和其他社会弱势群体。例如,根据利智的法律规定,低收入消费者每月可以从自治州领取 20 立方的水,受惠的范畴在 25 一 85% 之间,但这种受惠只能维持三年。英国于2000 年颁布的《公用事业法》则将关注的重点锁定在残疾人、慢性病人、领取养老金的人和低收入及居住在农村的个人。我国张家口市于2000 年11 月出台的城市供水价格调整方案规定最低生活保障线以下的家庭凭市民政局发放的《最低生活保障证》、特困职工凭市总工会发放的《特困职工证》,每三个月到市供水总公司按每月 5吨水量退还水费。全市用于贫困家庭的水价补贴预计每年30 万元左右。间接补贴是政府通过向公用企业提供金钱资助的方式替公用企业分担服务成本,从而降低公用事业服务的价格,以维持了公用事业价格的公益性。如在法国,市镇等各级政府通过对水务局的补助向从事水务的企业提供各种形式的资金支持,各部委也以自己的预算为农村村镇的投资活动提供补贴或贴息的补助。我国原建设部在《加快市政公用行业市场化进程的意见》中指出: 若为满足社会公众利益需要,企业的产品和服务定价低于成本,或企业为完成政府公益性目标而承担政府指令性任务,政府应给予相应的补贴。
(三) 市场退出限制和行政接管
公用事业须以满足公众需求为要旨,为确保公用事业服务的持续性供给,规制者要求公用企业不得随意退出市场。早在一个 1872 年的美国联邦案例中,法官的附带意见就指出: “当成为国家交通的一部分之后,铁路则不能随意退出。而且,通过国家权威迫使铁路继续运营并履行对公众的全部责任,是毫无疑问的。”
1885 年,在 Gates v. Boston &N. Y. Air - Line R. R. 案中,纽约州法院做出效果一致的判决,驳斥了企业能够违背州意愿随意退出公用事业的主张: “……从平实的原则出发,铁路财产一旦投入公共用途且系公共用途所必需,则必须践行公共使用的承诺,从而全面实现其创设时的目的。与此同时,基于公共危机而存在且为公共危机时刻所必需的这种公共权利……优先于企业、股东和债权人的财产权。”
1918 年,在涉及地方性铁路的一项判决中,美国联邦再次重申了这一原则:“如果一家铁路公司负有维护和运营某条铁路的制定法义务或契约义务,它将会被禁令或训令(man-damus) 强迫这样做,即便继续运营会亏损。”
限制公用企业随意退出市场,不等于规制者无论何时都应强迫公用企业强制履行服务义务。当出现如下情形时,应当考虑解除公用企业的服务义务: 其一,存在公用企业实际履行不能的情形,如发生自然灾害、战争灾害、事故灾害,以及公共卫生、社会治安等公共突发事件或不可抗力事件,公用企业无法依靠自身力量有效应对或者依靠自身力量应对时成本过高; 其二,存在公用企业恶意违反规制契约的情形,如擅自转让、出租特许经营权,擅自将所经营的财产进行处置或者抵押,擅自停业、歇业从而严重影响到社会公共利益和安全,以及其他违反法律法规和特许经营协议的行为。在允许公用企业退出之前,规制者必须充分考虑到可行的替代服务机制或者已经寻求到愿意履行相同服务的新进入者予以接管。
三、公共利益之社会福利最大化
传统的规制公益理论认为,当自由竞争受到垄断损害,就会出现市场失灵,导致市场在配置资源方面的无效率,进而会影响到经济发展和社会总体福利的提升。因此,克服垄断,确保竞争尤为重要。
然而,对于公用事业而言,为降低生产成本并提高供应效率,一定程度的规模经济则是必需的。以电力为例,如果不依靠电网,将无法满足电力输送的目的,与电网的建设涉及面广、初始投资巨大相比,电力因涉及公民日常生活所需而利润不宜过高。
因此,在特定范围内建设多套电网既多耗费投资且无实际必要。而且,假设电力行业的初始投资恰恰满足全部供应成本,那么随着电力供应的规模日益扩大,则每多生产一单位产品的平均成本就越低。
这种因产业需要而产生的自然垄断内在地排斥市场竞争,而人为地制造竞争则无疑会增加社会成本。桑斯坦甚至因此认为,“在存在自然垄断……的时候,对垄断行为本身施加法律控制就是一个坏主意。”
但是,不能就此否认,适当的经济规制例如市场准入和退出规制、价格规制,乃至产品质量规制等措施,可以确保公用事业部门能够“在竞争的水准下(at the competitive level) 提供商品和服务”。因此,对公用事业的经济规制是政府纠正无效率或不公正市场运作的有效方法,其目的通过帕累托改进使社会整体经济福利优化。
上述理论受到了美国法律经济学翘楚理查德·波斯纳的质疑,波斯纳指出,通过经济规制以实现公共利益存在两个前提假设: “第一个假设是被放任自流的经济市场极端的脆弱且很易于无效率(或者不公正) 地运作; 另一个假设则是政府规制几乎无须花费成本。”
同时,波斯纳认为这两个假设根本经不起推敲。“即使是在那些传统上不受质疑的规制领域例如卫生保健、法律职业,以及药品和其他产品等,‘市场失灵’的危险正在日益受到怀疑。政府作为无须花钱即能可靠而有效率地改变市场行为的工具这一设想也已经彻底失语。”
波斯纳进一步指出: “公共利益理论的任何版本都存在一个严重的问题,即没有包含能够将公共利益的诉求转化为立法行为的联结点或者机制。在市场理论中,个人努力如何通过能促进资源有效配置的交易增进自身的利益得以被阐释,而却不存在可以与之相提并论的表述,解释关于什么样的立法政策或者制度安排能实现公共福利最大化中公众认知应如何转化为立法行为。”
波斯纳的质疑得到了“公共选择”理论和后来的“规制俘获”理论的附和。20 世纪 60 年代初,美国经济学家詹姆斯·布坎南以理性经济人假设为基础创立了“公共选择”理论,其核心观点认为,所有制度都包含了公共选择的因素,而公共选择的过程本质是各种利益集团进行理性博弈的过程。规制者的行为同样受理性的支配,其目的并非在于满足公共利益,而是促使自身效用最大化。因此,布坎南坦言,“既然独立的个人有其自身利益,那么,公共利益之说在我看来就是无稽之谈了。”
与“公共选择”理论强调个人利益最大化不同,“规制俘获”理论强调利益集团在公共政策形成过程中的重要性,认为立法者会被利益集团所俘获,结果规制促进的并非公共利益,而是利益集团的私益。“规制俘获”理论的最大贡献者是芝加哥经济学派的乔治·施蒂格勒,他在1971 年发表的文章《经济规制理论》一文中指出: “经济规制理论的中心任务是解释谁是规制的受益者或者受害者,政府规制采取什么形式和政府规制对资源分配的影响。”
文章通过大量实证研究证明: 受规制的产业并不比被放任自由的产业具有更高的效率和更低的价格,并就此指出: “通常来说,规制是应产业的要求而生且主要是为了产业利益而设计和实施。”
本文认为,尽管“公共选择”理论和“规制俘获”理论对公共利益理论造成了一定的冲击,但是并没有从根本上推翻公共利益理论。毋宁说这两个理论仍是在承认规制应当以公共利益为目标的前提下,警示人们在市场失灵之外同样存在规制失灵。
因此,问题的关键在于,我们应当如何通过完善制度设计来弥补和避免现实存在的规制失灵,从而有效地实现社会总体经济福利的最大化。
四、公共利益之资源环境可持续发展
加强对环境污染的规制,不仅是解决外部性问题的需要,也是人类长期生存发展的需要。对于公共物品的消费而言,“单独的个人理性行为可能造成集体的或者公共的非理性……如果每一个人都根据自己的利益采取行为,有时候就会导致的严重的损害。”
这是因为,不仅公共物品的非竞争性和非排他性极易引发公共物品的过度消费和“搭便车”现象。在经济学理论中,环境污染是典型的负外部性行为。由于企业通常因排污行为获得巨大收益,而污染治理的成本则转嫁给社会整体,所以,对私利的追逐将导致“每一个排污者都会相当理性地实施那些导致整体社会状况更加恶化的行为”。另一方面,尽管理论上可以通过私法的途径,例如环境公益诉讼,迫使排污企业自身承担污染治理成本,但是由于个人并不能通过环境公益诉讼获得显而易见的收益,甚至这样的收益是微不足道的,“所以每一个受害者都企图在其他受害者寻求救济的努力中搭便车,而且相当理性地拒绝提起诉讼。结果是,无论是排污者还是受害者,都不可能限制排污活动的损害后果……”。环境污染和治理问题上的恶性循环将最终导致哈丁所谓的公用地悲剧,“在奉行公益自由的社会中,每个人都追求自身利益最大化,这种自由给所有人带来了毁灭。”
1972 年,OECD 提出了污染者负担原则,即污染者必须承担污染治理的责任以维护公众的利益。
这一原则明确了环境损害中的责任赔偿者,改变了“企业赚钱污染环境、政府出资治理污染”的分配不公现象,实现了公平负担。与“污染付费原则”不同,“污染者负担原则”表明污染者不仅有责任治理因自身造成的污染,还具有责任防治区域环境污染的责任和参与区域污染控制并承担相应费用的; 不仅具有经济责任,还具有一定的社会责任。在环境规制中,这个原则有利于促进保护和合理利用环境和资源,防止并减轻环境污染损害。就公用事业的生产活动而言,为确保资源和环境的可持续发展,公用企业不仅应自觉减少污染物排放给自然环境带来的破坏,而且还应当积极研发有利于保护环境和节约资源新技术,积极开发新型可替代绿色能源,进行节约型生产活动,减少能源浪费。英国将环境规制纳入经营许可证的做法值得借鉴。以电力行业为例,根据电力行业的经营许可证,电力公司有义务满足“非矿物燃料”,否则政府将向其征收高额排污收费。这就促使企业在一定的价格信号下,寻找最有效的途径以减少环境污染。
五、余论
公用事业所追求的公共利益绝不是个体利益的简单相加,毋宁是对个体千差万别的需求加以审慎思考和权衡调和的结果,即 Mitnick 所谓的“规制者在相互冲突的利益之间做出的权衡”。这并不意味着公用事业规制对公共利益的追求绝对地排斥私人利益,反而必须能够落实到具体个人才有其价值。这是因为,“公共利益之目的在于人权价值的高扬和实现,一切背弃人权精神的公共利益,必须予以舍弃。公共利益具有功利性价值,而人权则具有目的性价值,无论如何,公共利益的增益决不能以剥夺人权或牺牲人权为代价”。尽管为实现和维护公共利益,公用事业规制须在一定程度和范围牺牲私人利益,尤其是公用事业私人投资者的财产权,但是这种牺牲往往以行政补偿或其他形式的优惠政策作为对价,对私人利益并未有失尊重。另一方面,“既然公共是由个体构成的,公共利益也是个人利益的某种组合,并最终体现于个人利益……就和不存在超越个人的社会或国家一样,超越个人的‘公共利益’也同样是不存在的; 否则,我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。”
无论是公共服务的普遍化,还是社会整体福利的优化,抑或是环境资源的可持续发展,在根本上都在于增加个体福祉,非如此,将无以证明所谓“公共利益”的正当性。在此意义上,毋宁说,公用事业规制所追求的最终目标绝不是公共利益,而是对个体人权的尊重和保障。
