2 判断前置： 体育伤害具体情形中的运动情境考察
在目前已完成的体育伤害案件判决中，多数结论对于致伤情形的描述比较模糊。缺乏对运动情境和运动技术运用细节问题的考量，导致在致伤行为的定性这一决定案件判决结果的必要程序上，缺乏技术性证据的有力支撑。如在“上海新泾公园体育伤害案”中，涉及到致伤情形的描述就比较模糊，一审文告中指出： “原告跳起投篮，被告严某为阻止篮球进筐拍打篮球时，不慎拍到原告右眼导致原告右眼受伤。[2]”本案转述二审文告观点认为： “原审法院对严某在打篮球活动中不慎致伤袁某右眼的事实认定证据充分，严某等人欲意推翻不能成立。[3]”这两段判词中，对在案件审理中扮演判断前置功能的运动情境问题都未有涉及。本案一审文告在交代致伤情形发生的环境背景因素中描述认为： “经审理查明，2013 年8 月17 日16 时许，原告在上海市长宁区新泾公园篮球场遇到一同前来打篮球的严某等人（ 双方事先并不认识） ,经协商双方自行组队进行三对三篮球比赛。在比赛中，原告右眼受伤。[2]”可以说，有意或无意遮蔽致伤情形中运动技术运用的合规性与合法性，是目前我国业余体育伤害案件司法实践中比较普遍的状况。这一方面源自还原体育伤害事实的巨大难度，另一方面则是因为没有充分认识到运动技术内在的规律与秩序。
在当前的司法实践中，运动项目特征、致伤事实、行为人的特征、比赛性质等因素已经逐渐成为体育伤害案件中的考虑要点，而致伤的技术事实和运动情境却仍尚未引起学界、业界的普遍关注。这使得对体育伤害案件中运动技术的考量成为一种奢望，更遑论“运动情境”的推理功能和辅助证据链的作用。而事实上，“运动情境”这一衡平因素的引入，可避免从单纯运动技术合规性的角度寻找证据线索和判断依据，而是将案例置于整个致伤情形的环境背景中，探寻业余体育伤害发生的“前因后果”,能更好地理解业余体育伤害行为与运动情境之间的某种必然联系，进而加大在案件事实和证据环节中运动技术考量的合法性。因此，为强化运动技术考量在业余体育伤害案件责任认定中的重要性，应尽量将其作为补充技术性证据的功能予以使用。体育伤害案件中“运动情境”的考察，可以对致伤情形与事实形成有力的证据链环节的补充，对行为人致伤行为的主观心理和比赛氛围形成进一步的理解，最终为准确判断致伤情形中行为人运动技术运用的合法性提供依据。本文所说之“运动情境”,并非指事件发生时的外部环境，而是指事件发生时的内部环境，即参与比赛双方的心理情绪和比赛氛围，以及运动技术运用的尺度是否前后一致乃至连续性问题。将“运动情境”置于整个运动情境中进行考虑和审视，对于理解体育伤害行为发生的“前因后果”和心理动机，进而更好地判断运动技术在体育伤害结果中的合法性，最终为体育伤害案件中责任认定提供必要、充分的技术性证据，具有不可替代的作用。因而这一点也是为夯实民事案件判决的公平公正、专业性和权威性提供重要的技术性保障的砝码。
以“上海新泾公园体育伤害案”为例，假设加害人与受害人因技术运用分歧曾发生过“口角”或争执，之后，比赛双方的犯规动作逐渐增多，犯规动作幅度逐渐加大，比赛双方的身体对抗性不断提高，双方争胜的“火药味”逐渐浓厚，在这种运动情境下，争胜双方都认识到了对抗氛围升级的后果，适时调控比赛气氛，也就是俗语说的“控制情绪，压住火气”,或者第三方（ 场外观众或“接拨”的球友） 作出了提醒或奉劝，最终双方秉持对他人的考虑，承担了较之一般注意义务更为严格的注意义务，是可以避免因“口角”争执升级与因故意或恶意犯规所导致的体育伤害事故的发生的。又或者在本案中，假设加害人能够预料到受害人篮下跳起投篮这一动作可能引发必进之球的比赛结果，采取了故意犯规的战术策略，并采取类似排球运动中的扣球挥臂动作，报以“对人不对球”的故意犯规动机以阻止受害人必进之球，而缺乏对受害人一般注意义务的考虑，做出了超出意料或超出规则理解框架的故意犯规动作，这种情形下，显然加害人的行为与受害人身体伤害的事实之间是具有因果关系的。
这里需要重点提出的是，故意犯规行为并不完全就是主观故意致人伤害的行为。故意犯规行为在一定程度上也可以作为战术选择的类型，即“犯规战术”的策略安排； 也可以认为是“对球不对人”的一般性犯规认定范畴。来自西班牙庞培法布拉大学的研究者认为[11]: “战术性故意犯规”指的是行为人主动实施违反比赛规则的行为，以期引起裁判员的注意，并接受相应的犯规处罚的比赛战术行为。这里，行为人是能够预见到他的动作结果会被裁判发现，并且积极地接受这个处罚结果的。这是因为，既使他的犯规被发现并因此受到处罚，却可能因此获得更大的后续利益和接下来的比赛优势，即用最小的犯规处罚成本来阻止对方进球。事实上，战术性故意犯规在各类比赛中经常发生，在运动员、裁判员、业界和观众的观念中，它历来也是引起争议的一个焦点问题，因此也成为了比赛必不可少的一个生产营销环节。例如，职业体育比赛中双方运动员互相使用战术性故意犯规，致使比赛场面难看，比赛的商业价值和伦理价值受到冲击。再如，在篮球比赛第四节决胜时刻，比分落后的一方常会采取战术性故意犯规，试图用最小的犯规处罚成本换取更大控球权和更多的进攻时间，为扳平或反超比分提供更大可能性，获得更大的后续利益，甚至有时候，这样做也能为球迷奉献一场更紧张激烈、跌宕起伏、扣人心弦的比赛，创造规则弹性运用的空间与条件。应该说，按照某种价值导向的指引，“战术性故意犯规”利弊共存，必须辩证看待，具体情形具体分析。
结合“上海新泾公园体育伤害案”的致伤情形来看，由于当事人无法还原真实的致伤情形，控辩双方又各执一词，加之受害人无法证明加害人有与上文所假设的类似主观故意伤害的情形，按照我国近年来司法实践重大改革所主张的“无罪推定”“疑罪从无”的法律精神，在证据不充分的前提下，不得判定加害人行为属于过错责任原则中的故意情形。当然，这也并不表示加害人不存在过错责任原则中的过失侵权情形，并应承担相应赔偿责任。
过错包括故意和过失，故意是行为人能预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态； 过失包括疏忽和懈怠，民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。
体育法学者赵毅博士结合体育实践对此解释为，运动参与方既使对于篮球运动的对抗性和篮球比赛的危险性有所预见，也不可能完全避免，更无法刻意予以避免，这仅限于“对于运动中因合理范围内的身体冲撞而意外导致的人身损害，加害人并不存在过错。”[12]
也就是针对体育活动中的固有风险而言，但是对于因加害人过失造成的危险，加害人援引“次要的默示自甘风险”进行抗辩，就并不意味着他可以不承担任何责任了[1].再如，在“崇仁篮球运动伤害案”中“运动情境”因素对完善证据链的作用和表现就十分明显，案情描述指出： “在打球过程中双方进行激烈的争夺，原告在对抗中手曾碰到被告的脸，被告在随后的防守中也二次冲撞了原告，双方引起了争执被同学劝解。在最后一个关键球时，原告王某接到队友的传球后，从左侧运球至栏下跳起突破上篮，被告姜某见状即从右侧上前跳起封盖，双方发生身体碰撞，原告身体失去重心，摔倒在栏杆旁侧。[13]”原告认为被告实施多次犯规行为并存在过错，被告认为篮球比赛具有对抗性、危险性属于意外事件。法院审理认为[13]: 篮球的对抗性必然存在冲撞、抢夺、进攻、封盖的基本运动行为，出现人身损害事件在所难免，原告苛求被告在比赛身体对抗中应尽更高注意义务不符合篮球比赛本身的特点。最终法院适用公平责任原则予以结案处理。这里法院并未对致伤情形发生的一系列前置问题予以考虑，也没有对原告诉称之“运动情境”衡平因素的内容予以考虑，而是在没有充分判断控辩双方观点的前提下，也就是控辩双方没有进行充分的质证过程的情况下，便适用公平责任原则或自甘风险原则予以结案处理，这显然是有失公允的。当然由于还原致伤事实有巨大难度，法院一般在致伤情形中涉及到关键的运动技术性问题时会做出淡化处理，因此，经法院审理查明的运动技术性事实情况十分有限，一般都是按照控辩双方可以接受的“折中事实”予以模糊表述，这就让“运动情境”这一衡平因素失去了应有的证据链功能及效力。
继续上述讨论，在体育伤害责任认定中追加判断前置，即在考察致伤发生情形及“运动情境”的同时，更前一步地考察致伤发生之前的“运动情境”,有助于理解行为人致伤情形中运动技术运用的细节问题，对判定行为人运动技术运用的合法性、合规性能提供一定的理论依据，甚至最终对加害人是否存在过错责任能形成最直接的技术证据，对相关案件审理能起到完善证据链条、夯实证据基础的作用，这对于法院做出严谨、严密、扎实、可靠的司法判决无疑是有帮助作用的。当然，如果在业余比赛开始阶段便发生了伤害事件，并且毫无“前兆”,这里可假设为行为人没有充分做好热身活动，身体僵硬且心理紧张所致，或是其他突发情形所致，在这种事前毫无“前兆”的情况下，可以忽略“运动情境”对于致伤情形的影响作用，也可舍弃该证据链环节的考虑。
综合上述对“上海新泾公园体育伤害案”中“运动情境”衡平因素的各种假设之考量与分析，二审判决对一审判决中适用公平责任原则予以及时纠正，并调整为自甘风险原则和过错责任原则的二元适用，这就好比“林州少年篮球伤害案”这类体育伤害案件适用法律的误区及补正行为[14],亦是法学界和业界为深入理解体育伤害案件中体育特殊性的一种反思、自省与进步。应该客观地说，二审判决考虑到了控辩双方的权利要求和合理利益诉求，起到了司法实践“定分止争”的作用，但在致伤关键运动技术考量和运动情境的考虑上仍比较模糊，因此也留下了未尽的遗憾。这也为今后体育伤害案件的审理提出了新的要求和挑战。
3 结语
犹如普罗米修斯的神话隐喻，普罗米修斯盗取“天火”从此照亮了人类世界的黑暗角落，而人性中的狡黠与傲慢成分又让普罗米修斯无法脱离凡间世俗。以运动医学这一反思镜像所引发的伦理争议与超人类主义的立场[15],更充分表现了体育活动中美好价值与人性黑暗面的冲突与调适状态。
基于体育活动的复杂性、戏剧性和可能性，探寻体育法之特殊性，针对体育伤害案件中的一些具体情形考虑更多的衡平因素就显得十分必要。正如韩勇博士所言： “我们期待在路上的中国体育法学能够立足本土，放眼国际，重视体育规则，追寻体育特殊性，挖掘和阐明学科自身内在理论逻辑。[16]”故此，笔者认为比赛性质与运动情境这两个因素，应该纳入体育伤害案件衡平因素的考察范畴，并进行充分的质证与考量，以探寻体育法之特殊性，完成经得起专业审视和历史检验的司法判例。
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