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第三节 虚拟财产司法保护现状所揭示的问题
在第一章已经介绍和分析了虚拟财产概念及其事实原貌的情况下，我们就可以比较清晰地认识到我国虚拟财产纠纷主要源自于角色升级类网络游戏，涉及的虚拟物品主要是网络游戏账号、网络游戏装备、虚拟货币，这些虚拟财产存在于完全由网络游戏开发商控制的虚拟世界（虚拟经济体）之中。
然而，虚拟财产作为新技术的产物，尽管其性质在法律上并没有明确，但我国玩家仍旧希望通过诉讼、控告等形式进行斗争，向法院等裁判者发出利益诉求，前述的虚拟财产民事案件和刑事案件即可窥见一斑。与此同时，作为利益冲突的裁判者，法院的自由裁量权在解决利益冲突目的的支配下，固然受到一国法律制度（尤其是法院的权力定位）的限制：其裁判是否有明确的法律依据？如果遇到没有明确法律依据的案件，能否在遵循基本的法律精神和原则的前提下，能动地解释和适用法律？
因此，我国虚拟财产司法保护，除了已经第一章已经阐述的虚拟财产概念及其事实层面上的事实原貌外，至少还面临两大问题：一是遇到虚拟财产的法律性质按照以往的法律难以界定时，法院是否可以介入裁判？如果可以，又应基于何种法律理论去正确评价虚拟财产？这涉及到虚拟财产司法保护的基础理论问题；二是在前述法律理论的指导下，法院应如何科学地解释和适用现有法律才能合法合理地解决虚拟财产案件中的利益纠纷？前述的虚拟财产民事案件和刑事案件的处理，其适用的法律是否正确，其解释是否合理？这方面的问题涉及虚拟财产司法保护的法律适用问题。
一、虚拟财产司法保护的基础理论问题
法官的裁判是一项复杂的心理活动过程，正如卡多佐大法官所感慨的，“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用了什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？它们又应该在多大比重上发挥作用？如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？ ”
这种感慨，对于大陆法系国家的法官而言，则是一个无法回避的找法和解释法律——案件裁判的大前提——的过程。由此可以发现，对于法官的裁判过程而言，找法的过程是非常重要而且必要的。这在一般民事案件中可能不是什么突出的重要问题，法官只需稔熟法条就基本够用，找到与案件事实相匹配的法条后，即可展开下一步的分析判断过程。但对发生于互联网领域的案件或事件就不同（实际上，即使是在传统民法领域，法官和学者也经常会遇到许多在现行法律中没有明确规定的情况），案件事实的常态是没有明确的法律依据，有法律依据的反而属于少数——这也符合法律制定的基本过程的逻辑。法律（除非是借鉴型的法律，如我国的海商法和部分知识产权法）总是立法者和卓越的法学家在总结某一领域长时间的生活实践的基础上才能形成的，当这个领域的法律制定为成文法或者经过大量判例固定为法律状态后，反过来这项法律又来指导该领域的人的行为准则。
互联网的商业化从肇始至今，不过二十年有余，其大规模渗入整个社会的经济、文化、日常生活，更是只有短短的十余年，一切都还处于最为基础的摸索阶段。同时，美国作为互联网的诞生之地，固然在涉及到互联网领域的法律研究探索方面领先一步，但由于时间和文化背景原因，尚未积累出大量成型的法律模版供后进者参考。同时，在互联网的发展方面，中国虽然仍落后于美国，但相较于其他产业，落后的距离是非常小的，目前，中国互联网产业雄踞全球第二集团，仅次于美国，也诞生了诸如腾讯、百度、阿里巴巴等在全世界范围内都占有一席之地的互联网龙头企业，相对而言，欧洲、日本被远远甩在后面。可以说，在互联网法律领域，中国的互联网人尤其是互联网法律人，没有那么多的现实经验或成型的法条可以直接拿来使用，更大程度上只能依靠自己的探索和研究。此外，中美两国的巨大的文化差异导致对于美国的某些经验不能够直接照搬模仿，前文也讲过，美国对虚拟财产的研究着力于第二人生类的网络游戏中的虚拟财产，这就不能直接套用于我国主要是角色升级类网络游戏中的虚拟财产。又如，在我国经常出现的外挂等法律问题，在美国相对而言并不是主流的法律问题。因此，互联网法律制定的现状决定了法官在处理虚拟财产类法律纠纷过程中不可能轻易实现找法的过程，在这种情况下，掌握虚拟财产司法保护的基础理论的重要性凸显出来。具体而言，需要解决两个主要问题：一是要厘清互联网世界（虚拟世界）和现实世界的关系；二是通过研究虚拟财产法律属性的有关理论，研讨哪些学说可以为司法保护的实践提供最核心的理论支持，以使自己的判决（判断）不至于产生大的偏差，也确保判决更加符合行业和产业发展的实际需求。
二、虚拟财产司法保护的法律适用问题
虚拟财产的司法保护不是一个虚拟问题，也不是一个历史问题，而是一个现实需求。那么，面对无法直接按照现有法律直接对号入座的虚拟财产案件，法官在解决纠纷目的的支配下，已经找到了评价虚拟财产之上利益的学说，下一步便是要选择、解释并适用相应的法律规范，以其认为较好的一套规则做好虚拟财产的司法保护。然而，在具体选择、解释并适用法律时，仍会面临多种选择：一是因为保护特定利益的法律规范往往在多部法律中体现，例如虚拟财产交易合同的法律适用涉及合同法和消费者权益保护法；二是单一法律条文的解释有多种方法，每一种解释方法的法律效果却可能差异很大。因此，法官在处理虚拟财产案件时，要想既能在微观层面合法有效地保护涉案主体的利益，又能在宏观层面维护法律的确定性，需要遵循基本的法律原则，恰当地选择、解释和适用现有法律。
（一）适用法律应当遵循哪些基本的法律原则
前文已述研究虚拟财产司法保护基础理论必要性的原因，揭示了互联网法律制定的现状决定了法官在处理虚拟财产类法律纠纷过程中不可能轻易实现找法的过程，实际上，法官掌握了虚拟财产司法保护的基础理论只是解决了法官裁判过程中的一个问题，他同时还必须了解和掌握在处理虚拟财产法律纠纷时的基本法律原则，才能保证其更加准确地选择适用相应的民事法律或刑事法律。正如德国着名学者沃尔夫所说，“法律的功能，在于建构社会生活和经济生活，并将社会生活和经济生活引入有序的轨道。法律承担这样的功能，必然会产生这样的后果：除了恒定的法律原则和法律制度外，还会产生新的法律制度和法律原则，以适应变化了的社会关系。”
那么，面对虚拟财产案件，法官在适用法律的过程中，有哪些传统的法律原则必须加以坚持，并在具体案件中加以释明。除了这些传统的法律原则之外，是否还要考虑到互联网发展的实际和社会经济文化发展的现状，从保障社会基本公序良俗、保障整个行业健康有利发展的角度出发，提出一些新的法律原则。“换句话说，在我们习惯地将传统法律用于解决虚拟空间的法律挑战之前，我们必须解决传统法律中存在的价值冲突并加以释明。在这个过程中，我们可能最终不得不根据我们的新认识、新理解而改变传统法律。”也只有明确了这些基本的法律原则，才可以避免法官在处理虚拟财产法律问题时进退维谷、左右为难的局面的发生。
（二）具体民事法律的选择与适用问题
虚拟财产的民事纠纷，主要集中在两个方面：一是玩家与运营商有关虚拟财产的纠纷；二是玩家之间有关虚拟财产的纠纷。对于前者，通常而言，玩家与运营商之间存在合同关系，运营商认为玩家应按照其制定的规则来持有和使用虚拟财产，发生争议按照合同方面的法律裁判即可；但玩家通常认为其通过付出时间和脑力等劳动已经获得了对虚拟财产的所有权。当玩家与运营商发生纠纷时，法官如何选择法律依据进行裁判便是难点。目前，法官更愿意选择适用合同方面的法律来平息纠纷，但这样的方案因对玩家利益保护不利而受到诟病。对于后者，玩家之间，除非二者进行交易，往往不存在合同关系，但某些恶意玩家通过不正当手段获得其他玩家的账号密码进而控制、转移其持有和使用的虚拟财产，便容易引发纠纷。这类纠纷，一方面由于玩家之间并不存在直接的合同关系，另一方面由于玩家对虚拟财产享有的权利并不明确，是目前司法实践中的难点问题。因此，具体的法律适用，在前述法律原则的指导下，便需要对现有法律进行精心地选择和巧妙地解释。在这一过程中，必然也会对传统的法律制度产生一定的微调。
1. 是否适用物权法或知识产权法
对于玩家而言，他通过付出时间和劳动，进行打怪或交易等方式获取了虚拟财产，产生的直观感受——“它就是我的”，即认为自己对虚拟财产享有所有权。一旦玩家据此向运营商主张权利，或者对其他玩家损害其利益的行为主张所有权侵权，法官就要考虑是否支持这种主张。一方面，通过虚拟财产的法律界定，法官基本上可以意识到虚拟财产之上的利益是否构成物权或知识产权的客体，进而考虑是否适用现有的物权法或知识产权法。
另一方面，也是尤为困扰法官的因素，即我国很多学者也已经提出有关虚拟财产的权利是一种绝对权的学说，包括物权说、知识产权说和新型财产权说。这些理论就让法官在适用法律时倍感压力。或许，我国学者更多的是沿袭传统大陆法系国家下的民法理论（即实体性的民事权利或分为绝对权，或分为相对权，并基于这种权利的法律效力分类，也相对应地设计出了民法领域的侵权法和合同法的基本框架），认为将虚拟财产定位为绝对权，便可从侵权法的角度更好的保护相关主体的利益。这样的初衷是值得赞赏和肯定的。然而，虚拟财产保护的这种理论构建和实施，是需要考虑制度成本和法律效果的。而法官通常并不是站在立法者的高度来考虑虚拟财产的司法保护问题，更多的是从解释和适用法律的角度来实证分析采用现有法律来保护虚拟财产会产生什么效果。也就是说，在界定虚拟财产之后，如仍困扰于这些理论学说，作为一种必要的司法过程，法官便需要转换一个视角，暂时地从传统大陆法系国家的民法思维中抽离，运用法律经济学以及司法解释中的社会学解释方法，进一步考察适用这些法律理论的构建成本和实施效果，以策万全。
2. 债权法的适用问题
玩家与运营商有关虚拟财产的纠纷，在司法实践中，法官通常以债权法（主要是合同法）来进行裁判。由于虚拟财产法律性质的不确定，这样的裁判，本身并无可厚非。然而，运营商通常以格式合同的方式划定了玩家的权利与义务，使得玩家似乎成了“弱势群体”。因此，对于二者的权利与义务，法官能否在遵循合同理论与原则下，通过有限的司法自由裁量权去重新取得平衡？玩家与玩家之间的纠纷，在司法实践中，由于二者之间并不存在直接的合同关系，受害玩家通常选择向运营商主张责任，而法官也往往审查运营商是否尽到安全保障义务来判断其责任，但在法律适用上，仍旧采取的是《合同法》或《消费者权益保护法》。那么，这种安全保障责任，是针对人身财产安全的保障，还是对消费者权益的概括性保障？换言之，安全保障义务的性质是什么？更为重要的是，这样的保障能否切实保护玩家的利益？
3. 侵权责任法的适用问题
正如前面提到的，司法实践中，玩家与玩家之间的纠纷最终通常将其中的责任以安全保障责任的方式转移到运营商身上。这样的安全保障义务责任，与侵权责任法第 37 条的安全保障责任关系又如何？另外，按照侵权法的传统思路和我国目前的《侵权责任法》，如果虚拟财产可采用物权或知识产权来保护，必然会涉及侵权责任法的适用问题。然而，按照我国目前的虚拟财产司法保护现状，民事中通常采用债权方式保护虚拟财产之上的利益。那么，是否应当考虑给予玩家主张权利提供另一种选择路径，即以债权为根据主张其他玩家的侵权责任？质言之，债权是否可以得到侵权责任法的保护，便是一个值得探讨的问题。
（三）刑事法律的选择与适用问题
正如前面所指出，虚拟财产的刑事司法保护并不是本文的研究重点，分析虚拟财产刑事司法保护现状的目的是为了发现虚拟财产刑民司法保护的差异，以此来探讨虚拟财产在司法保护上的逻辑统一性与法理的内在联系。在前述的虚拟财产司法保护现状中，可以发现，由于目前立法机关和最高人民法院都未明确虚拟财产的法律性质，有关虚拟财产的民事纠纷或是刑事犯罪，处理起来，有不同、不一致的法律评价，也就在所难免。但如果抛开单独的民事救济或刑事救济，从整个虚拟财产的司法救济来看，现有的民事救济和刑事救济的冲突是客观存在的。这种冲突主要表现在虚拟财产是否构成财产的法律判断上：大部分刑事法官在判断虚拟财产是否构成刑法意义上的财产时，依据物权理论，认为玩家通过劳动获得虚拟财产，确认玩家可以对虚拟财产享有占有、使用、收益和处分等权利，进而享有所有权，最终认定任何人以秘密等方式获取他人虚拟财产可以构成盗窃罪；而民事法官都避免认定玩家对虚拟财产享有所有权，仅是从合同角度尽可能地保护玩家在虚拟财产之上的利益。更为重要的是，虚拟财产的刑事司法保护中以上述思路进行判决的孟某、何某盗窃虚拟财产案还被刊登在《最高人民法院公报》2006 年第 11 期，某种意义上代表着最高法院对这种处理方式的认可。那么，虚拟财产司法保护过程中的刑民冲突，是因为刑事法律与民事法律固有的，还是可以而且应当避免的？
另外，从前述涉及虚拟装备非法复制品的金山案等民事案例可以发现，虚拟财产作为网络时代的产物，其在技术上具有可复制性。那么，在虚拟财产的刑事司法保护过程中，虚拟财产的可复制性是否要加以考虑？换言之，虚拟财产的这个特性，对于传统的刑法理论是否会产生冲击？
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