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【题目】我国商标合理使用相关理论探析
【导言】商标合理使用构成要件分析导言
【第一章】我国商标合理使用规则的概述及其不足之处
【第二章】商标合理使用的对象
【第三章 第四章】商标合理使用规则适用的范围与行为类别
【5.1】商标叙述性合理运用的认定标准
【5.2】商标指示性合理使用的认定标准
【第六章】新商标法下商标合理使用规则的构建
【结语/参考文献】商标法中商标使用原则研究结语与参考文献
第五章 商标合理使用规则的适用标准
笔者在上一章中已经论述过，商标合理使用规则适用的行为包含叙述性使用和指示性使用两类，而这两类商标使用行为的具体表现方式是不同的，无法合并研究适用标准问题。因此，下文中笔者将商标合理使用规则的适用标准分为两部分进行研究：叙述性合理使用的认定标准及指示性合理使用的认定标准。
第一节 叙述性合理使用的认定标准
一、主观标准--善意
我国规范性法律文件中对叙述性合理使用主观认定标准表述为“不具有明显不正当竞争的意图”115、“使用出于善意”116,而从上一章介绍各国和港澳地区的立法规定中可以发现，主观方面都要求“诚实地使用”117、“符合工商业的诚实惯例”118、“不与善良风俗相冲突”119、“善意使用”120或“诚实信用”121等，即在主观方面都有“善意”的要求。此外，欧盟和美国的判例对如何判断“善意”也提供了一些参考依据。
从 2007 年的“Celine”122案中，可以看到欧洲法院对“善意”的判定方式。原告 Celine SARL 公司在法国享有“Celine”注册商标专用权，注册类别为尼斯分类第 1 类至第 42 类，包含服饰和鞋类商品。被告 Celine SA 公司主要从事服装经营业务，公司及商店名称中使用了“Celine”一词，但未用在商品上。2007年，Celine SARL 公司向 Nancy 地区法院提起商标侵权与不正当竞争之诉，禁止Celine SA 公司单独或者与其它词结合起来使用“Celine”,地区法院支持其诉讼请求。Celine SA 公司提起上诉，称字号和商店的名称不能用来识别商品或服务的来源，且 Celine SARL 公司在奢侈品市场从事经营，相关公众不可能对两家的商品来源产生混淆。审理中，上诉法院中止诉讼程序，请欧洲法院解释《商标一号指令》第 5 条第 1 款规定的商标侵权行为是否包括使用企业名称、商号或者商店名称。欧洲法院指出，企业名称、商号等并非用于识别商品或服务的来源，而是用于识别不同的企业。如果使用与注册商标相同的企业名称、商店名称是为了识别商品或服务的来源，那么这种使用应当被禁止。判断使用企业名称、商店名称的行为是否属于合理使用，就要分析该行为是否属于善意。欧洲法院提出三点考量因素：1、该使用令相关公众联想到产品或服务的程度；2、使用该商标的人对于这种联想的知晓程度；3、使用人是否因所涉商标具有一定声誉而获利。123在该案中，欧洲法院从积极确认的角度分析了“善意”的判断因素，同时可以判断出欧盟立法中关于“名称”的合理使用的确包含了企业名称、商号、商店名称的合理使用。
“Fish-Fri”案124是另一个典型案例，可以清楚地看到美国法院是如何理解“诚实地使用”.原告 Zatarians 公司是美国“Fish-Fri”（“Fri”意思是油炸物）商标的权利人，注册在国际分类第 30 类上，用在油炸食品的面糊粉上。被告 OakGrove Smokehouse 公司则在其炸鱼粉产品的包装袋上使用了“Fish Fri”一词。
1981 年，原告以被告的行为构成商标侵权和不正当竞争为由，向美国联邦地方法院提起诉讼。法院查明“Fish Fri”一词本身有炸鱼粉的意思，被告使用该词是为了表明产品的用途，即使“Fish-Fri”具有“第二含义”,也不能禁止他人在“第一含义”上使用该词。原告不服向第五巡回法院提起上诉。上诉法院认为，“Fish-Fri”是具有第二含义的叙述性商标，应该得到保护。然而，被告使用“Fish-Fri”在《兰哈姆法》规定下被认为是合理使用。法院指出，叙述性合理使用的抗辩仅适用于叙述性短语，且只是短语叙述性方式的使用，不是商标意义上的使用。被告没有在商标意义上使用该短语，也从未试图将其注册为商标。更重要的是，被告的包装方式最大程度地减小了混淆的可能性，可见被告是善意使用的。
综上所述，可以总结认定叙述性合理使用的主观标准，即要求使用人必须出于“善意”.这里的善意不同于民法上以是否知道或者应当知道相关情况为标准，而应当指行为人不具有不正当竞争的目的，不具有造成相关公众混淆、误认的故意，以及不具有损害商标权人商誉、经济利益的意图。判断行为人是否“善意”,可以从如下因素考虑：第一，是否突出使用他人的商标；第二，是否刻意隐藏自己的商标；第三，是否在他人商标获得较高知名度以后才开始使用；第四，是否因使用他人商标的商誉而获得不正当的利益；第五，是否使该商标的价值受损或遭受诽谤；第六，使用人或其商标自身的商誉、经营状况等。
二、客观标准--叙述性含义、未作为商标、叙述性方式
从上一章各国商标合理使用规则的立法，尤其是美国的立法中，可以得到认定叙述性合理使用的客观标准的一些启示：第一，商标具有“第一含义”,即包含叙述性的名词或图形；第二、行为人不是作为商标使用；第三，使用仅仅是为了叙述行为人商品或服务的特性。而前文所述的“Fish-Fri”案125除了给出“善意”判断因素的一些启示之外，也提示了客观标准中的一个重要问题，即需要考虑“混淆的可能性”对认定叙述性合理使用的影响。
（一）叙述性合理使用与混淆的可能性之辩
在《商标法》第三次修正之前，“混淆”在我国商标侵权理论中的地位尚未确立，理论界或者司法界有部分学者、法官可能不关注“商标合理使用”与“混淆的可能性”之间的关系，但是现在不得不考虑“混淆的可能性”是否对认定商标合理使用产生影响，因为从新《商标法》第 57 条的内容来看，我国已将“混淆的可能性”作为侵权判定的要件126.换句话说，作为商标侵权抗辩的主要武器之一，商标合理使用规则不能忽视“混淆的可能性”这一侵权判定要件，“商标合理使用”与“混淆的可能性”之辩已经成为“商标合理使用”认定标准中的核心问题，问题焦点就在于是否应当将不存在“混淆的可能性”作为认定合理使用的客观标准之一。如果不能妥善解决，会影响商标合理使用规则适用标准的正确界定，继而为争讼当事人的举证和法官裁判带来困惑和矛盾。
“混淆”问题在各国的法律中都没有直接规定，实践中，司法机关的主观能动性带动了这一问题的研究、发展。笔者注意到 2004 年北京高院发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中将“使用不会造成相关公众的混淆、误认”作为“商标合理使用”的认定标准之一，但该院 2006 年发布的文件中却将这一标准删除了，表明北京司法机关也注意到了“混淆”问题，且观点发生了重大变化。很可惜，最高院和立法机关没有就此问题给出解答。在司法经验丰富的美国，“混淆”问题也一直困扰着法官们，法院对此问题的观点经历了漫长的发展过程，他们的经验和做法值得思考和借鉴，也许能为解决我国这一问题提供启示。
1、美国的司法实践分析
在“叙述性合理使用”和“混淆的可能性”关系上，美国联邦巡回法院持两种截然相反的观点。一种观点认为只有当事人的使用行为不存在“混淆的可能性”,叙述性合理使用才能成立：在前文所述的“Fish-Fri”案中，第五巡回法院认为叙述性合理使用成立的前提是行为不可能使消费者对产品的来源产生混淆；同样，在“PACCAR Inc.V. Tele Scan Technologies,LLC”案127中，第六巡回法院认为尽管被告在网页中已申明自己与原告无关，但是这种申明过晚而无法预防和阻止初始混淆的产生，因此商标侵权成立。另一种观点认为叙述性合理使用无须排除“混淆的可能性”也能成立：第二巡回法院在“Cosmetically SealedIndustries, Inc. v. Chesebrough-Pond's USA Co.”一案128中指出如果有任何混淆的事实，这只能是权利人必须承担的风险，因为其使用了一个普遍的叙述性词语作为商标；第七巡回法院在“Sunmark, Inc. v. Ocean Spray Cranberries,Inc.”一案129中认定被告的使用行为是对原告商标的叙述性合理使用，并且认为“混淆的可能性”不能否定合理使用的存在。最终，2004 年美国联邦最高法院在“KP Permanent Make-up Inc V. Lasting Impression Inc.”一案130（以下简称 KP 案）的终审判决中对这一问题做出解答，结束了各巡回法院的争论。
KP 案中，KP Permanent Make-up 公司（以下简称 KP 公司）和 LastingImpression 公司（以下简称 Lasting 公司）都是持久性化妆品行业的从业者，各自生产色素产品。Lasting 公司拥有注册商标“Micro Colors”并将其用于色素产品上，而 KP 公司也在其产品标签及广告物料上使用“micro color”来描述产品的颜色。Lasting 公司发现后致函给 KP 公司，称其构成商标侵权并要求立即停止使用。KP 公司遂向地方法院提起诉讼，请求法院裁决其没有侵犯 Lasting公司的商标权并可以继续使用“micro color”,Lasting 公司则起诉 KP 公司侵犯其商标权。地方法院认为 KP 公司“叙述性合理使用”的抗辩成立。联邦第九巡回法院推翻了地方法院的简易裁决，认为仅在没有混淆可能的情形下，合理使用才可以适用，KP 公司没有否定“混淆的可能性”,因此抗辩不成立。KP 公司不服判决，上诉至联邦最高法院。最高法院推翻了第九巡回法院的裁定，认定KP 公司没有义务举证否定“混淆的可能性”,支持其合理使用的抗辩，判决商标侵权不成立。最高法院在判决中，从法条的文字解释、整体结构解释、立法目的、叙述性合理使用的立法史、普通法理论这五方面逐一分析、反驳了“叙述性合理使用”与“混淆的可能性”不能共存的观点，并澄清“混淆的可能性”的证明责任首先应当由主张商标侵权的一方承担，主张“叙述性合理使用”抗辩的一方没有证明义务。此外，最高法院还明确指出，某种程度的“混淆的可能性”对于叙述性合理使用的抗辩没有影响。但是，对于何种程度的混淆会影响合理使用抗辩的成立，最高法院没有给出明确的指示。
KP 案中确立的原则进一步澄清了叙述性合理使用规则，但似乎有违商标法制止混淆的目的。最高法院却认为，避免公众产生混淆只是商标法的立法目的之一，除此之外还有保护消费者低成本地获取信息、促进公平竞争、维护社会公共利益等目的。在叙述性商标侵权案件中，制止混淆的目的应该让位于其他目的，以维护公共利益。最高法院的意见对明确合理使用抗辩的定义十分重要，有助于公司自由地描述自己的商品，同时，一些涉及美国《宪法》第一修正案的案件也可参考此案中最高法院的指导131.此外，尽管最高法院暗示某种程度的混淆可能是合理使用分析的一个考虑因素，但是学者们认为下级法院没必要过分关注这一点，因为最高法院已经适当考虑了消费者混淆与公平竞争之间的平衡132.
2、我国“叙述性合理使用”与“混淆的可能性”关系之辩前文回顾了美国司法界关于这个问题的争论历程，反映出叙述性合理使用规则在司法实践中的适用情况，实质上也反映出司法界对平衡各方利益的思考过程，有助于理清在我国解决这一问题的思路。
第三次《商标法》修正之前，“混淆”只是判断“类似商品”的一个因素133,而不是判定商标侵权的一个要件。有学者认为这是在构建商标合理使用规则时应将“混淆的可能性”作为规则适用标准之一的原因，以弥补商标侵权判定中“混淆”要件的缺失134.笔者认为持这类观点的学者在新《商标法》第 57 条加入“容易导致混淆的”135之后，可以不再坚持“混淆的可能性”应当作为商标合理使用规则的适用标准了。但是也有学者之前就一贯坚持“没有混淆即无侵权”的理念并且认为商标合理使用是一种“不能导致混淆可能的使用”136.持这类观点的学者可能会将《商标法》的修正内容作为支持他们观点的理据，也可能以此说服了更多学者赞成“混淆的可能性”与“商标合理使用”不能并存。
综上，目前我国可能有一大批学者认为不存在“混淆的可能性”是“叙述性合理使用”成立的前提，原因有三个：一是长期受其他国家商标侵权判定中“混淆理论”影响，如前文所述，一直坚持没有混淆就不构成侵权，认为合理使用是否定商标侵权的制度，当然也应该否定“混淆的可能性”.这种观点在我国《商标法》第三次修正后尤其盛行。二是从《商标法》的立法目的出发，认为《商标法》就是保护商标权人、保护消费者的，应当避免因混淆导致商标权人权益受到损害、消费者误认误购，因此如果“合理使用”允许存在“混淆的可能性”就与《商标法》立法宗旨相违背了。三是从叙述性合理使用的对象出发去分析，认为叙述性合理使用的对象就是叙述性的词汇，不发挥识别来源的功能，根本上不存在“混淆的可能性”.笔者不同意上述理由：首先，“商标侵权”和“商标合理使用”是不同的理论体系、由不同的要件构成，不能由于它们之间是对抗关系就直接替换要件，“商标侵权”理论的核心是“混淆”,“商标合理使用”的认定标准未必是“不混淆”.其次，笔者同意美国最高法院在 KP 案中的观点，《商标法》的立法目的有多重，不仅仅是避免混淆，个案中的利益分析和利益平衡非常复杂，避免混淆的目的有时必须让位于更需要保护的利益。《商标法》在承担保护商标权人权利职责的同时，还肩负着保护消费者和社会公共利益的使命137.第三，笔者前文就反驳过“合理使用的对象是叙述性词汇”这类观点，不再赘述。此外，以“合理使用行为本身不会导致混淆”来支持“合理使用不允许存在混淆的可能性”观点，缺乏逻辑性。
也有不少学者认为不应将不存在“混淆的可能性”纳入客观标准。这些学者认为“为成就商标合理使用之抗辩，被告无须排除混淆的可能性”138,“商标合理使用之判断不以造成消费者混淆、误认为必要”139等。
笔者认为“叙述性合理使用”与“混淆的可能性”可以并存，即“混淆的可能性”不应作为“叙述性合理使用”的认定标准。理由如下：首先，根据商标侵权中的“混淆理论”,没有混淆就没有侵权。如果使用人的行为本身就不会导致混淆，那么就不构成商标侵权，没有必要舍本求末再通过证明“合理使用”来抗辩。其次，商标法所调整的公共利益是消费者的利益和公平竞争者的利益140,商标合理使用规则正是为这一目的而设立的，实现方式就是对抗“商标侵权”,再具体来说就是该规则能直接抵消商标权人提出的“混淆”等证据产生的法律效力。
如果还需要提出证据一一反驳商标权人，那么该规则就没有设立的必要了。第三，叙述性合理使用允许行为人在“第一含义”即叙述性的意义上使用商标，会存在“混淆的可能性”,但是在严格符合要件的情况下，“混淆”应该是在可以容忍的范围之内的。如果造成事实上的严重混淆且对商标权人产生了一定损害，那么可以说明行为人至少不符合“善意”的标准，从而不成立叙述性合理使用。第四，从收集证据的难度来看，使用人在证明“混淆的可能性”方面明显处于劣势，有时不得不放弃以“合理使用”为抗辩理由，那么合理使用规则存在的价值就削弱了。第五，各国在叙述性合理使用的立法中都没有提及“混淆”因素，北京高院2006 年发布的文件中也删除了“混淆”条款。笔者认为原因可能在于：各国均认为何种程度的混淆可以与合理使用并存、何种程度的混淆会影响合理使用的成立，需要根据个案来权衡，不能在立法或者司法解释中予以“一票否决”.
（二）总结叙述性合理使用的客观认定标准
通过前文对各国及港澳地区叙述性合理使用立法规定的参考以及对“混淆的可能性”进行辨析，同时结合 2006 年北京高院发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第 26 条，笔者尝试归纳出商标叙述性合理使用的客观认定标准：
1、具有“第一含义”
叙述性合理使用的前提是商标具有“第一含义”,即该商标原本的含义表示商品或服务的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、地名等特点，合理使用仅指使用上述叙述性含义。实践中，商标是否具有“第一含义”并非显而易见，尤其是显着性弱的商标无法立即做出判断。例如：（1）通用名称，指在某一行业内规定的或约定俗成的、被相关公众普遍使用的某一类商品或服务的名称，是这类商品区别于其他商品的共同特征141.由于通用名称的专业性比较强，因此判断商标原本是否为通用名称，首先应当参考国家标准或者行业标准；其次，如果不是标准中规定的名称，而是约定俗成、普遍使用的名称，则应当综合考虑使用该名称的商品特点、地域范围、使用时间、相关公众的认知程度、历史传承关系、行业协会的意见等因素。（2）图形、型号、主要原料，也具有较强的专业性，可以参照国家标准或者行业标准，并咨询本领域专家的意见或行业协会的意见。（3）功能、用途等特点，通常需要判断该叙述性的词汇能否直接反映商品或服务的特点。如果相关公众在看到词汇时就可以立即知道该词所反映的商品/服务特点，那么就具有“第一含义”,如果需要通过联想、猜测、启示才能知晓其反映的特点，那么该商标不具有“第一含义”,不能作为叙述性合理使用的对象。
2、使用人并未作为商标使用
将他人商标作为描述自己商品或服务特点的叙述性词汇使用。也就是说，使用人的目的并不是标识商品或服务的来源，而是向公众表明商品或服务的特点。如果使用人在通常标注商品信息的位置叙述性使用他人商标，同时在商品的显着位置标注了自己的商标，那么就可以认为使用人并未作为商标使用。
3、使用人客观上以正当、合理的叙述性方式使用
判断是否正当、合理，可以参考如下因素：是否突出使用该叙述性词汇，突出的方式包括使用不同字体、字号、颜色等不同于周围文字的表达方式，或者单独分行等；是否附加文字完整叙述商品或服务的信息；使用姓名时是否附加区别文字，避免公众误认；使用的地名是否与产品、服务或者企业有关联等。
