第四章 完善我国实用艺术作品着作权保护的建议
第一节 应明确规定为单独作品类型予以保护
首先，在我国制定与实用艺术作品相关的法律规范过程当中，虽然现在将该类作品当做是特殊之类别专门罗列进已被公布的着作权修改送审稿里，但是该稿件尚未被审议通过。依据现行着作权法，实用艺术作品依照习惯仍然等同于美术作品被保护，二者根据前文所述其实仍有很大的不同，不应该视为同一概念予以保护。一方面随着实用艺术作品在工业生产领域中逐渐拥有了越来越大的比重，涉及该类作品的数量也在稳步增加；但与之相反，着作权法的保护范围却因为该作品的实用性而被制约。将实用艺术作品作为新的类别列入着作权法，不但可以增强对该类作品的保护，还可以准确的与美术作品相辨别。起到法律对实用艺术作品产业发展的推动作用。
其次，着作权法涉及对八大类作品的法律规定，其实施细则更是对十一种作品加以解释，现有的着作权法律体系已经进行了较为细致的划分。虽然现有的着作权法律体系已经相对完备，但是将实用艺术作品作为专门的种类列入其中，并不会对其结构产生消极的干扰。
最后，从对作品保护期的规定来看，送审稿中对实用艺术作品的设定明显区别于美术作品。这也可以从侧面反映立法意图将实用艺术作品设置为专门的作品种类。
经过上述分析，在着作权法修改后，应该设置单独的章节，涉及实用艺术作品的明确的定义、划定切实可行的界限和范围、明确合理的保护期限等、设置针对该类作品更为严谨的相关着作权保护的配套制度。如此，才可以使得实用艺术作品更好的发展。
第二节 着作权与外观设计专利的协调
一、外观设计专利权
人区分于实用艺术作品着作权人如果着作权和外观设计专利均可以保护实用艺术作品，实践中发生外观设计专利权人与实用艺术作品的着作权人重叠的现象也就可以理解了。然而这却不意味着该作品的专利权人直接便可以获得作品的着作权。在法国美誉国际公司诉汕头市佳柔精细日化有限公司、赵立廷案①中，虽然原告通过合同获取该外观设计专利的专利权，但是原告并不能证明设计者将该产品设计的着作权一并转让，因此，法院驳回了原告的起诉。所以在实践过程中对同一产品的专利权和着作权主体加以区分是必要的。
法律是允许当事人基于意思自治，通过合同、雇佣等法律行为将外观设计的专利权利转让给他人的。如果是通过非法手段获取技术，并抢先申请了外观设计专利权的，法律已经赋予了着作权人申请专利无效程序来保障权利。如果他人是通过独立创作、自主设计出了相同或者类似的产品，法律也赋予权利人基于专利先申请原则，依据申请时间的先后享有该外观设计专利权。所以说，一个作品的着作权人与专利权人有分属于两个主体的可能，法律也应该在它们的权利内容上加以详细区分规定，而非相提并论。
二、对同一侵权行为禁止重复处罚
虽然单从表面上来看，法律提供着作权和专利权两种权利供设计者在保护实用艺术作品时进行选择，可还是要划定范围以防其权利的过度行使。
正确的方式应当为当权利被侵犯时，在上述两种方式中选择其一种法律规范作为保护之依据，如果设计者基于一种权利规范得到侵权赔偿后，设计者便不得再基于另一部法律再次请求侵权者承担侵权责任，否则的话就会变相加重了侵权者的责任，实质上是设计者的权利滥用，违背了最基本的“一事不再罚”的原则。
实际操作中，如果创造者依照两种权利一同将侵权人诉至法院，在审理中法院也应该依据情况中止两种权利的诉其中一个，待另一诉的处理结果而决定。如果设计者的诉讼请求在另一个诉中被支持，那么便裁定终止；如果设计者的诉讼请求在另一个诉中被驳回，那么继续审理。如果设计者选择一项权利起诉被驳回后，再选择另一权利另行起诉，也是可以的①。由此可见，在案件审理的过程中，法院一方面尽最大可能来保障原告的诉讼权利，另一方面在运用“一事不再罚”的原则保障被告的合法权益。
如果着作权人和专利权人之间没有合同、雇佣等关系，而是分别申请相关权利，二者并不是同一个主体，这时是可以基于两个法律关系的主体，对侵权人基于一个侵权行为侵害两个权利主体的合法权益而予以两次处罚的。如果着作权人和专利权人之间存在合同、雇佣等关系的时候，则必须考虑合同的具体内容来理清着作权人和专利权人之间的法律关系，这是就不应该一刀切，依照主体之间的约定来保障权利人的合法权益。
总之，无论侵权行为人是侵害了实用艺术作品的着作权还是外观设计的专利权，都应该依照公平的原则来承担责任，法律不应该赋予设计者通过行使两份权利来获取双重的侵权赔偿。这意味着法律在适用过程中，法院应合理确定侵权行为人在适当的范围内承担法律责任，法律的制定者和法律的执行者都应该保证法律的公正性。
三、对已失效外观设计专利的实施不构成侵犯着作权
依据法律的规定，作品的着作权和专利权的保护期并非一致，在外观设计专利权超出保护期后继续实施，是否侵害了实用艺术作品的着作权，现行法律并未给出有效的答案。参考最高法院发布的《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿（征求意见稿）》第八十八条。在外观设计专利权期满后仍然使用该设计的作为工业生产的，不视作是对专利的侵权。该规定虽然只是征求意见稿，且该意见稿并未形成正式的法律条文，还是可以从侧面反映最高人民法院在当时认为外观设计专利权到期后不再享有被继续保护的态度。参考相关判例，法院也没将专利权期满后的使用视为侵权，具体可以分析谢新林诉叶根木、海宁市明扬食品有限公司着作权侵权纠纷案①得出。
在理论研究和实际审判中，将期满后的使用看做侵权的原因如下。第一，着作权独立于专利权，二者的保护期不同；第二，作品的专利权消灭，不意味着着作权的同时消灭。虽然，作品的专利权消灭后，如果着作权依然符合法律规定，其权利还是有被侵害的可能，但是在专利权消灭后，继续实施该技术的行为，不被看作是侵犯作品的着作权。因为专利权失效后就意味着该专利转入公共领域，基于外观设计专利的公示制度，任何人在专利权失效后都可以制造和实施该专利。专利制度设计的目的便在于此，公众认可专利制度的期待也在于此，所以法律不应该将外观设计专利权失效后的实施行为认定为侵害了实用艺术作品的着作权②。但是实用艺术作品的着作权依然有效，还是可以对从事非商业生产目的而实施的侵害着作权的行为进行惩治。
第三节 实用艺术作品的认定问题
在实践中，对某类作品是否可以断定为实用艺术作品，是该类作品着作权纠纷的案件都会触及到的基本问题。这就意味着被告可以通过主张原告诉称被侵权产品的构成要件与着作权法所规定的作品构成要件不一致，来反驳原告的诉讼请求。应该如何正确的认定实用艺术作品，为该类纠纷需要处理的基本问题，然后才是判定行为在权利侵犯上的定性。所以说，准确定义实用艺术作品内涵和外延，以便将其纳入着作权法保护范围，具体步骤如下：
一、对艺术性的判断实用
艺术作品必须在具备实用性的同时还具有艺术性。实用性的判定相对简单，就是判断该作品是否可以满足人们在实际生活对其功能的期望。同时，对比专利法要求新颖、创造性的艺术判断而言，此类作品的艺术性判定的门槛低很多，只要该作品在外观上具备艺术的样式，此样式要求也不同于美术作品对美学的纯粹追求。
基于上述两个方面，一些满足实用艺术作品构成要素的基本类型是可以被人们所普遍认可的，同时，在着作权法修改草案的送审稿中，也列举了一些最基本的实用艺术作品类型：金银首饰、家具摆件、玩具等。以金银首饰为例，作为饰品设计之初的目的是满足人们的生活需要，有着独特设计的戒指意味着忠贞的爱情、耳环项链可以带给人们附加以美的享受；这样的饰品既可以美化个人的外貌、仪表，也可以兼具部分实用功能。兼具实用性和艺术性，即可以断定归属实用艺术作品。
二、对独创性和可复制性的判断
实用艺术作品除实际使用的功能与美学价值追求之外，还需要具备具独创性和可复制性，也就是满足着作权法对作品的保护要素。如果该作品是在没有借鉴其他作品而独自创作的话，就符合独创要求，在创作的过程中也要将美学的价值追求赋予其中。
当然，这种追求与美术作品要求赋予作品比较高的美学涵义是不同的，只要作品可以反映出创作者自己的艺术作风、特性就已经足够。可复制性是指作品可以被重复制造出来，虽然大多数工业化生产的实用艺术作品都可以被量产和复制的，因而需要注意的是其中由工匠手工制作而成的某些实用艺术作品。
再具体到金银首饰，饰品的设计需要创造者独具匠心的将其造型与内心想要寄托的理念融合在一起。比如有着十二生肖造型的项链，是中国传统文化的一种体现，经过设计后的十二生肖，其面部表情、体态形状等细节都凝聚着创造者的独创思想和艺术美感；目前除了个别定制外，首饰基本可以实现工业化生产，也就是说首饰在被设计出来后可以进行复制。未来着作权修改草案经审议通过后，上述饰品就可以被认定为实用艺术作品类型，而非被纳入美术作品了。
三、对分离性的判断和对可否分离作品的区别保护
在剖析实用艺术作品的认定问题时，还需要对实用艺术作品的实际使用功能和美学价值追求的分离问题进行探讨，以便运用着作权法来更为细致的分类保护该类作品。
（一）美国分离性判断的方法对我国的借鉴共同满足目的要求和作用要求的艺术成分的设计，才符合实用艺术作品可以在观念上分离的标准，这样的观点是美国分离性判断时采取的做法。
首先，实用艺术作品的“目的要求”是指：设计者的审美理念应该在作品艺术成分的设计目的中加以体现。也就是说，在满足使用功能的基础上，设计实用艺术作品的宗旨不再是谋求作品的实际使用。在具体实践中，设计作品的美学价值需要满足目的需求，设计者对艺术品美的领悟必须体现在作品的美学价值追求中，且这种将对美领悟表达出来的目的不是在于使用功能的实现。在司法过程中，法官首先要站在设计者的立场对作品的设计目的进行推敲，推敲的目的在于认定作品的设计追求是否是为了满足作品的实际使用功能。倘若创造者在设计阶段谋求的是美学价值追求，而非实际使用功能，可以判断该作品符合目的要求，进而判断作品的作用要求。
其次，实用艺术作品的“作用要求”是指：在实用艺术作品的运用当中，设计者对美学价值的追求只起到修饰作品的作用。实践中需要通过拆分法来判定实用艺术作品是否满足作用要求，简单来说就是实用艺术作品的实用功能即使在作品被去除艺术成分后依然保持不变。同样将十二生肖造型的项链作为案例，分析项链在除去艺术成分后，是否可以继续作为项链使用。得出的结论是依然可以作为项链继续使用，缺失的只是其中的艺术成分，即在观念上，十二生肖造型的项链的艺术成分可以分离于该项链的实用功能。
综上，美国的可分离性判断，对于填补我国的法律制度上的空白具有特殊价值，特别是美学价值追求与实际功能在观念上是否能被分离的标准。在此基础上，作品在满足目的和作用两个要求时，即符合观念上的分离。
（二）对不可分离的实用艺术作品给予 25 年着作权保护在实用艺术作品的法律制定进程中，值得欣慰的是该类作品目前已经被单独作为特定的作品类别，罗列在着作权法修改草案当中；值得商榷的是草案并没有对其作品类型上进行更进一步的划分。在法律制定时不加以细化，就会致使不论该类作品中的美学价值能否被分离出来且独立存在，均对其适用一致的二十五年时长来维护，无法准确适用各自应有的合理期间，这一做法明显的与作品的类型不相适宜。故本文建议在草案中应该增添对实用艺术作品类型进行划分的相关规定，使之与伯尔尼公约中的对外国此种作品的维护条件相契合，尤其对草案中的“实用艺术品”作不可分离的解释。具体原因如下。
第一，虽然我国《着作权保护法》尚未制定设计实用艺术作品的规则，但是我国在《实施国际着作权条约的规定》中却认可了国外的该类作品，并给予二十五年的保护期限。这种超国民待遇在主权国家中存在的现象是值得反思的。因此，正如这次修改草案公布后，国家版权局的说明：在着作权法的修改中设置有关实用艺术作品的规定，以消除这种超国民待遇①。第二，我国也是《伯尔尼公约》的缔约国之一，为了贯彻我们对公约的执行，应将该类作品作不可分的解释、并给予二十五年的保护期限。
第三，一致性是法律体系的基本要求，同一个法律术语在同一个法律体系内的内涵和外延应该保持一致的，这也表明着作权法修改草案中的该类作品特指不可分离的该类作品。
（三）将可分离的实用艺术作品归为美术作品进行保护结合前文分析的结论，不可分离的实用艺术作品，应当在着作权保护下获得二十五年的保护期。既然可以分离的实用艺术作品明显区别于上述实用艺术作品类型，那么该类作品应该归属何种保护方式、期限又该为多久。笔者认为将此类作品纳入美术作品的外延内更为合适。
首先，借鉴《中华人民共和国着作权法释义》，美术作品是指，将美的感受或体会借助视觉传达给他人的作品，包括雕塑、书法、工艺美术、绘画等。虽然陈设性和日用型两种工艺是工艺美术作品的主要分类，然而二者在功能上的作用并不相同。将可供观赏、陈列而创造的物品定义为陈设性工艺，如根雕、雕塑等等。将日常生活所需要的物品经过装点、增加工艺而成的物品定义为日用性工艺，如红木家具、马克杯等等。虽然工艺美术品在日常中随处可见，然而只有物品上的独创性的外形款式和艺术图形可以申请着作权保护，这里分析的工艺美术品特指制成品，制造该物品所运用的工艺技术不在分析范围内。仅保护实用艺术作品中所包含的具有独立创作性造型艺术，这里也不包括在生活中使用的实用性功能。
这就意味着，广义的美术作品实际上就包括使用功能和美学价值是可分离的实用艺术作品，前文分析得出法律希望给予这类作品和美术作品同等的权利。这种分类的价值在于既通过区分实际使用功能和美学价值来阻止着作权与外观设计专利保护的冲突，还可以处理作品在是否可以获得等同于美术作品保护这一问题。因此，本文建议将可分离的实用艺术作品列入美术作品所确指的范畴，并在着作权法中鲜明的指出。
综上所述，本文分析的结论为：实用艺术作品应该被列入着作权法的保护范围内。将不可分离的实用艺术作品授予二十五年的着作权保护，将可分离的实用艺术作品列入美术作品所确指的范畴。
