一、如何认识企业法律风险及成因
(一)什么是企业法律风险
企业法律风险是指企业在经营管理过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致与企业所期望达到的目标发生差异,而产生不利结果的可能性.也可以说是由于企业外部法律环境发生变化,或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性.当企业违反了法律,或者行为不符合法律规范,或者缺乏防范意识,就会产生法律风险.法律风险产生的不利后果是一种不确定状态,或者说具有某种产生不利后果的可能性.法律风险产生不利后果存在着可能,并没有真正实现,正是由于法律风险的这种属性,才决定了法律风险可以通过其他法律活动进行修正、弥补、化解,法律风险才具有评估和认知价值.
(二)企业法律风险的成因
一个企业之所以在激烈的市场竞争中获得发展和扩张,与该企业长期所采取的经营方略或经营方式分不开的,而其经营方略或经营方式在给企业带来发展的同时也必然存在相应的法律风险.企业法律风险是存在于企业运营的各个环节的,其导致的后果是企业需承担法律责任.企业法律风险就其来源分为外部法律风险和内部法律风险.外部法律风险是由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险,由于引发因素不是企业可以控制的,因而不能从根本上杜绝其发生;内部法律风险是指企业内部管理、经验、决策等因素引起的法律风险,由于引发因素是企业自身能够掌握的,所以企业内部法律风险是防范重点,其产生的主要原因是:
1.企业自身的原因.法律风险成因复杂,但企业自身原因引起的风险占较大比例,主要有:
(1)风险管理意识不足.一些国有企业风险管理意识不足,包括客观上不知道有哪些风险、主观上不重视风险.风险管理意识不足,造成在风险评估阶段不了解有哪些风险,不知道风险发生的概率和影响程度;在风险监控阶段,对潜在的风险没有良好的判断和感知,不能做到防患于未然;在风险发生时,没有风险处置预案,不知道如何积极应对风险,只是被动接受风险.
(2)企业制度不健全,落实不到位.企业的发展,不能光靠领导个人的权威和能力,科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度.然而面对不断壮大且变化的公司经营业务来说,制度建设往往具有一定的滞后性.企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体.这就犹如一把双刃剑,如为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度,其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加.
(3)风险识别和评估手段落后.全面风险管理在国有企业才刚刚起步,国有企业普遍存在风险识别和评估手段落后的问题,主要表现在风险识别、风险评估、风险预警的方法和工具缺失、不规范,造成风险判断不准、风险估计不够和风险报告不及时.保证风险管理方法和工具的可靠性、实用性,是提高国有企业风险管理能力的关键.但这是个循序渐进的过程,需要国有企业积极学习新知识、新方法,不断规范工作、总结经验,同时要引进专业人才,提高专业知识.
(4)企业自身规模超大、机构庞杂也是国有企业内部存在法律风险的重要因素.随着企业的不断发展,其内部组织结构的日益复杂化、经营商品或提供服务越发多样化.为了更有效地组织生产要素,企业自身的组织机构也变得越来越复杂,企业自身内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难,这也就意味着控制企业法律风险的难度加大了.
(5)法律风险防范投入少.企业对法律风险防范的投入不足主要表现在必要的经费没保障、办公现代化设备落后、从事法律风险防范人员待遇偏低;企业在法律事务方面的资金投入少,按照国际惯例,企业在法律事务方面的开支一般占其销售收入的 1%,目前我国企业在法律事务方面的开支甚至连销售收入的千分之一都不到.③由于投入不足,最直接表现就是法律纠纷的大量发生,这意味着大多数企业的法律风险防御能力很弱,因法律风险而遭受损失的风险更高.
2.法律环境因素.法律环境的变化将影响企业和相关利益主体的行为,使企业法律风险的原有状态发生变化.
(1)政策及法律法规自身变化的原因.国家政策、法律法规的不断调整更新使每个企业都会遇到昔日合法或不违法的事情,今日或明日可能就变成非法的.企业一旦对现行相关法律法规体系了解不到或了解不全面,就可能导致被置于法律关系的不利面,甚至导致违法行为的出现.
(2)导致企业承担法律责任的其他非企业方面的原因.主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等.
二、当前国有企业法律风险防范工作中存在的主要问题
1.法律风险防范意识不强.法律风险防范意识是识别风险、化解风险的前提,也是构建法律风险防范机制的思想基础.很多国有企业工作人员法律素质不高,而企业又很少对干部职工进行法律知识培训,导致在企业生产、经营活动中凭感觉行事,无视法律法规,心存侥幸,进行违法乱纪活动.对于企业的法律风险还是以事后法律补救为主,对事前法律防范、事中法律控制为主的法律风险防范意识重视不够,不能有效起到解决纠纷或防范法律风险的作用.具体举例说明:(1)合同法律意识不强,合同行为风险加大.这是当前企业经营比较突出的问题.表现为一些企业的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识,在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题,规范化程度不高,在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞.实践中,有的企业在产品购销活动中,有时不签订正式的书面合同,打白条、开空白合同书;由于合同书内容、条款残缺不全,责任追究无合同依据,难以保证合同目的实现,进而增加了合同风险系数,一旦发生经济纠纷,企业往往只能自食其果.(2)合同审查论证失严,违约责任条款欠缺.当前有的企业签订经济合同,对事先审查、论证、调研工作重视不够,风险意识不强;有的经营人员违规操作,甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约,导致合同权利、义务设定失误,特别是违约责任条款残缺不全.这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞,就会使自己陷入被动,造成不应有的损失.
2.法律事务管理基础薄弱.一是有的国有企业尚未设立法律事务机构,或只设 1~2 名法律工作人员,或者即使设立了法律事务机构,也多隶属于办公室或其他职能部门,法律工作与其他事务性工作混同,法律工作人员难以从根本上介入经营决策、项目论证、工程招投标、合同谈判等重要经营活动,造成各项经济活动缺少法律审查环节;法律事务规章制度不完善,未形成长效工作机制,解决经济纠纷及法律问题的力度不大,效率不高,埋下许多经济隐患和经营风险.二是专职法律工作人员较少,专业素养有待提高.许多国企缺少专职法律工作人员,多为兼职,业务能力相对较弱,服务质量不高.三是我国多数国有企业还未实现总法律顾问岗位到位,职责到位.而建立企业总法律顾问制度是国外成功企业的通行做法,也是企业法律顾问制度进一步完善的重要标志.
3.法律风险防范机制建立不完善.企业法律风险防范工作的实质是控制和解决法律风险.有的国有企业虽然配备了专门法律机构和人员,但最终还是发生了重大法律风险事件,遭受了重大经济损失,这主要是因为没有一个健全的风险防范机制.随着市场经济的不断发展,国有企业重大经营决策、重大合同、重大投资以及重大资产处置等面临的潜在法律风险因素不断增加.为此,转变法律风险防控理念,实现"事后补救"为主到"事前预防 " 为主的实质性转变,将防控关口前移并切实做到从源头上防范和控制法律风险,为企业的健康发展营造一个良好的法律氛围成为当务之急,这是企业法律事务工作追求的最高境界,也是促进企业健康稳定发展内在需要和实现依法治企的基本要求.
三、如何建立与完善国有企业法律风险防范机制
(一)提高国有企业决策者和企业员工的法律风险意识
1.提高法律风险意识的重要性.国有企业普遍存在着企业法制建设基础薄弱的问题,具体表现在企业内部权责不清,决策机制不健全,缺乏有效监管等,而这又与企业的决策者和企业员工法律风险防范意识薄弱有直接关系.法律风险防控机制的实施有赖于企业经营者管理能力的提高,有赖于企业的全员参与,因此企业法律风险防范工作影响力和执行力的发挥,必须以公司领导、决策层的重视和支持为前提.企业决策者和企业员工只有不断增强法律风险意识,处理具体经营业务时才能够具备法律评价的视角和风险判断的警觉,提高运用法律思考问题、处理企业经营管理问题的能力.
2.提高法律风险意识的途径.在重大的风险事件中,人的因素总是扮演着十分重要的角色,虽然企业制定出各种规章制度和运作程序来防范、控制和规避法律风险,但如果没有每一个风险控制岗位的自觉地行动,具体贯彻落实各项规章制度和运作流程,就无法实现风险防控的目的.因此,要建立法律风险防范机制,就要对企业各级员工主要是决策人员和重要岗位业务人员进行法律培训,提高他们的法律风险意识.
(1)提高企业决策者的法律风险意识.企业各级领导干部和经营管理人员自身应加强与岗位职责相关的法律法规、规章制度学习,不断增强运用法律解决实际问题的能力;企业法律事务机构要结合实际,有针对性地组织好国家新颁布法律法规的学习和宣传,并重点学习好公司法、合同法、安全生产法、环境保护法、物权法、劳动法等与企业密切相关的法律法规;加强对各级经营管理人员法律风险防控知识培训,将法律风险防控流程体系和有关制度以及典型案例纳入普法学习内容,营造全员参与防控法律风险的氛围.
(2)培养企业员工的法律风险意识.企业员工是企业的主体,由于其工作岗位的不同,会发生不同程度、不同类型的法律风险,造成的后果也不尽相同.因此,企业有必要针对不同工作岗位的职工,通过管理流程控制、员工全面培训等方式来积极引导和培育员工的法律风险意识,加强企业员工的法律风险识别能力,将企业存在的各种风险控制在萌芽状态.
(二)健全企业法律风险防范制度体系
体系是指若干事物或某些意识互相关联而构成的整体,有自己独立的表现形式,是具有一定结构、层次和形式的文件化系统;而制度是企业的基本行为规范及其实现目标必须遵循的过程方法,包括狭义的制度与流程.建立健全企业法律风险防范机制,必须建立和完善法律风险防范管理制度.企业必须根据自身的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定,保证企业重要事项有章可循,杜绝因制度不健全引发法律风险.
根据业务性质的不同,主要应当包括就下列事项制订防止违规和风险评估制度:(1)防止违规方面的管理(包括上市公司遵守证券监管规定、遵守行业监管规定和遵守一般的监管规定):(2) 合同管理;(3)知识产权管理:(4)索赔/诉讼事项管理;(5)国内和国际商业活动管理;(6)公司治理和公司秘书工作管理;(7)劳动关系法律事务;(8)企业的设立、合并、分立管理;(9)企业投资、资产出售;(10)其他事宜等.
企业法律风险防范制度的建立贯穿企业经营管理全过程,涉及企业各岗位和人员,通过各项工作制度和实施细则的建立、改进,预防、规避、控制、化解法律风险,保障企业合规运作.
(三)建立法律风险防范管理工作流程
企业通过识别、分析并有效防控法律风险,做到从源头上预防法律风险、在过程中控制法律风险,把法律风险防控管理流程和措施纳入企业的生产经营之中,实现风险信息防控的层层闭环及动态管理,保障法律风险防控工作有序进行.
主要做法如下:
1.适时收集、报送信息,突出法律风险信息的及时掌握.企业有关部门、单位及时收集生产经营各环节中存在的法律风险信息,并上报企业法律风险防控管理部门.法律风险防控管理部门以风险单位网上报送为主,检查、调研、会议等形式为辅收集风险信息.
2.科学分析、评估信息,突出法律风险信息的准确定位.采用科学的测评方法,即"定量与定性相结合".同时充分考虑内外部因素的影响,对相关法律风险信息进行科学、全面的分析、评估、确认.
3.分别论证、制定方案,突出法律风险信息的高效稳妥解决.对于"一般法律风险",由法律风险防控管理部门组织相关部门论证并制订风险解决方案;对于"重大法律风险"由总法律顾问组织领导小组成员论证并制订风险解决方案.总法律顾问以专题会议、座谈会、专题讨论、专题讲座等多种方式主持召开法律风险防控工作例会,通报法律风险防控情况,分析存在的问题、总结防控经验并确定考核意见,确定新的风险源,部署法律风险防控工作,批准实施一般性法律风险解决方案,制定重大法律风险解决方案,对于可能导致损失数额巨大或可能影响公司全局性的重大法律风险解决方案经公司总经理审核后报公司法定代表人批准实施.
4.实施跟踪、落实反馈,突出法律风险信息解决方案的落实及监督考核.按照法律风险防控工作例会的要求,公司有关单位和部门具体落实法律风险防控措施和整改方案,法律风险防控管理部门与各行使监督职能的部门定期或不定期组织对法律风险解决方案的实施及其他法律风险防控管理工作进行监督检查,充分发挥"主管部门监督、绩效审计监督、纪检效能监督"三位一体监督体系的监督检查作用.
5.动态管理、循环控制,突出法律风险信息的动态、良性循环管控.法律风险事件处理完毕后,法律风险防控管理部门及时进行总结分析,针对防范措施进行及时评价,对防控措施的执行过程和实施效果进行评估,对于有效措施及时推广共享;对于未能达到预期效果的措施重点分析其原因,提出持续改进措施,在实施效果评估的基础上,重新进行法律风险的识别、分析、控制,进入新的风险管理循环.
(四)加强重要环节和重点领域的法律风险防控
1. 决策过程和重大经济活动中的风险防控.国有企业要把法律风险防控引入决策机制,提高决策程序的科学化、民主化、法治化水平.董事会重大决策事项涉及法律问题的,事前应由总法律顾问组织论证并出具法律意见书供董事会参考,决策过程中,总法律顾问列席董事会发表意见,保证决策的合法合规.企业法律事务机构应积极参与到企业的分立、合并、破产、增减资本以及重组改制、制订和修改公司章程、产权(股权)变动、对外担保、知识产权等重大经济活动,做到提前介入和全过程监督,保证重大经济活动的合法有效.
2.合同管理中的风险防控.合同是企业经营活动中最基本的法律文件,加强合同管理是防范企业法律风险的重要工作.通过建立健全招标管理、合同管理、授权管理等工作制度,形成分级管理、统一授权、分工负责、归口把关的合同管理体系.法律事务部门推行合同示范文本,对重要合同做到先期介入、全过程参与,充分发挥好法律保障和服务功能;规范公司授权委托书、合同专用章管理工作,防控合同签订法律风险;对重大合同实行全过程管理,完善重大建设合同、重大采购销售合同、知识产权合同等重大合同的会签、审批、履行监管措施,防控重大合同法律风险.
3.知识产权、依法经营中的风险防控.知识产权是企业重要的无形资产,加强知识产权保护是法律风险防控一项重点工作.国有企业要完善知识产权管理制度,重视创新成果的法律保护,避免知识产权在企业合资合作、人才流动中流失;要加强对专利信息的检索,避免因侵犯他人知识产权而给企业带来法律风险.
4.法律纠纷案件中的风险防控.国有企业应善于熟练运用法律手段应对诉讼、仲裁,建立法律纠纷管理制度、重大案件会诊制度等,同时要充分利用案件资源,定期统计分析,及时总结经验教训.对于公司发生的各类案件纠纷,坚持既解决矛盾纠纷,又保持和谐稳定的工作思路,原则性和灵活性相结合,案件处理做到合情、合理、合法.
企业法律风险防范体系是以防范企业法律风险为基本目标的经营管理系统,无论是起因于违法行为、自甘冒险行为的法律风险,还是起因于法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性的法律风险;无论是属于外部环境的法律风险,还是属于企业内部的法律风险,都会因企业内外资源状况的变化而变化,因此必须不断调整企业的制度、流程、表单和文本,即企业法律风险防范体系,以适应和满足企业所面临的新的形势.唯有如此,企业才能健康、有序、可持续地发展,才能做大、做强、做久.
