摘 要： 互联网领域中的行为方式呈现出多样性、隐蔽性、虚拟性的特点，对传统的法律规制形成巨大的挑战。《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条是界定具体不正当竞争行为的新增条款之一，该法认定不正当竞争的前提是存在竞争关系，若以传统行业中存在同行竞争关系作为不正当竞争的认定标准之一，会直接导致互联网领域中诸多不正当行为无从认定。适当拓宽对竞争关系的解释，将传统的只强调经营者的利益保护转变为兼顾经营者、消费者利益的同时保护，对认定竞争行为的正当性具有重要的现实意义。同时，依据该法原则性条款及比例原则从多维度视角对各方利益进行衡量，将抽象原则具体化，具体规范个案化，使互联网模式下的多重法益获得最大化保护。
关键词： 互联网; 竞争关系; 不正当竞争行为;
Abstract： The internet field presents the characteristics of diversity,fast propagation,strong concealment and high virtuality,which poses a great challenge to the traditional legal regulations.The anti-unfair competition law(revised in 2017),article 12 is to define the specific ACTS of unfair competition,one of the new provisions of the ACTS of unfair competition is the premise of confirmation compete,if the competing relationship in traditional industry applies to the definition of a new Internet domain,will directly cause many improper behaviors not identified.It is of practical significance to expand the interpretation of competitive relations and change the traditional idea of only emphasizing the protection of operators' interests into protecting the interests of operators and consumers at the same time.At the same time,according to the principle provisions of this law and proportion principle,the interests of all parties are measured from a multi-dimensional perspective,the abstract principle is concretized,and the specific norms are case-by-case,so as to maximize the protection of multiple legal interests under the Internet model.
Keyword： Internet; Unfair Competition Behavior; Competition Relation;
互联网领域中的不正当竞争行为有别于传统行业，目前，对互联网领域中新出现的“流量劫持”“弹窗广告”“广告过滤”等行为的认定尚不明晰。虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，以下简称《反不正当竞争法》）新增了对互联网不正当竞争行为的规定，但仍需对竞争关系、竞争行为正当性的认定及适用标准做进一步探索，并突破传统的以存在同行竞争关系为认定前提的限制。在原有竞争模式基础上，对互联网领域中的不正当竞争行为做出新的定位，将有利于网络市场中竞争秩序的维护。
一、不正当竞争的基本概述
互联网领域中不正当竞争行为的表现形式复杂多样，互联网作为信息交换的新兴平台，经营者在经营范围、盈利方式等方面均存在着交叉重合，经营模式并非完全等同，但依然存在一方获利一方受损的竞争效果。由于法律的滞后性及法律语言的模糊性，新兴网络领域中竞争行为的认定标准尚不明晰，因此，在对传统不正当竞争行为及竞争关系的内涵明确后，还需进行深入的探讨以适应复杂多变的市场竞争行为。
（一）竞争关系的内涵
相比现代复杂多变的市场经济，传统市场经济活动中的商业模式、经营范围、交易方式都较为单一固定，通常以商业行为是否具有可替代性作为同行竞争的标准，然而，这一标准在如今的市场竞争中已表现的不够周延。
认定竞争关系，不应单纯考虑经营者是否为同行竞争，更应关注《反不正当竞争法》的立法目的。首先，该法明确规定了其立法目的，即更加注重整个市场秩序的协调发展，不能仅将侵犯竞争对手的利益作为认定竞争关系的唯一标准，亦须考虑非竞争对手的其他经营者及消费者的相关利益。其次，该法并未对竞争行为或者竞争关系做出明确严格的要求。因此，对《反不正当竞争法》中竞争关系的认定应抱有较为宽松的态度，不能局限于传统意义上的竞争关系，应该关注的是如何在现有的市场条件下为经济活动参与者提供更为公平诚信的竞争环境并促进市场经济的健康发展。
（二）不正当竞争行为的多重定义
“不正当竞争”一词在外文资料上的表述不尽相同，《布莱克法律词典》中对其定义为“在贸易和商业中不诚实或欺诈的竞争”[1]。《保护工业产权巴黎公约》中则将“不正当竞争”表述为“在工商业活动中违反诚信经营的竞争行为”。
我国《反不正当竞争法》出台之后，大多数学者对不正当竞争行为的理解多有共识，即认为经营者在生产经营过程中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的行为属于不正当竞争。
国内外对不正当竞争行为共同的认识在于，不正当竞争均表现出不诚信的行为特征。将不诚信行为作为判断竞争行为是否正当的认定标准之一，能够直观的判断复杂多变的市场竞争行为，并灵活的调整法律的适用范围以适应快速发展的市场经济活动。在当今的互联网领域中，经营主体、经营方式及经营范围均呈现出不同程度的交叉性、多样性与开放性，对经营主体及经营范围的认定通常有别于《反不正当竞争法》传统模式下的以同行竞争为基础的认定条件，在立法更新滞后于科技发展的情况下，现有的具体法律规范尚不足以对新领域的不正当竞争行为进行全面覆盖之时，是否遵守诚实信用原则及公认的商业道德应成为认定不正当竞争行为不可或缺的要素。
（三）不正当竞争在互联网领域中的认识困境
1．适用新旧竞争关系的界定标准不明确
随着国家提倡的“互联网+”的快速发展，互联网行业中的竞争行为呈现出复杂多变的态势，对竞争关系的认定也存在较大的争议。若对竞争关系采取传统界定标准，则会使很多不正当竞争行为脱离法律的调整范围；若对竞争关系做扩张性解释，则缺乏法律规范的明确指引，会导致对竞争关系的认定范围难以把控。互联网领域中，经营者采用的商业模式与传统经济的商业模式差异较大，其形式的多元性和创新的速度是传统经济所无法比拟的，因此对该领域竞争关系的认定不能忽视商业模式的特性。在传统经济条件下的商业模式中，提供的商品一般是具有固定载体的可视化产品，存在竞争关系的经营者间经营的产品通常具有替代性的特征，这种模式下经营者间的竞争关系多被界定为狭义的竞争关系[2]。然而，互联网背景下的商业模式具有一定的虚拟性，商品不仅是以可视载体为依托，而且以互联网平台为基础吸引用户，在这种商业模式下，仍然坚持传统狭义竞争关系的认定标准已明显滞后于现代经济发展的方向，且不利于市场活动中不正当竞争行为的规制。
2．竞争行为正当性的认定标准不统一
《反不正当竞争法》第12条通过列举性条款和兜底性条款明确了网络经营者不得采用技术手段、影响用户选择或其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务。该条所列明的互联网不正当竞争行为主要包括两种情况[3]，第一种是传统模式下的不正当竞争行为，包含本法列举的“虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁”等不正当竞争行为，这些行为因与网络相关而呈现出不同的表现形式，但是并不存在实质上的区别；第二种是互联网领域专门条款所涵盖的不正当竞争行为，包括“弹窗广告”“插入推广链接”等影响其他经营者正常经营的行为，这类条款是根据我国多年来的司法实践经验及审判事实总结归纳而来，属于互联网领域中法律规制的新尝试。
然而，在面对互联网领域中的不正当竞争行为，司法实践中仍未形成统一的认定标准。例如，涉及“免费+广告”的商业模式是否应受到本法的保护这一问题，存在着一审法院和二审法院做出截然相反的判决的情况。在“腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷”一案中，腾讯公司通过购买影视作品版权，提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务，获得市场竞争力。消费者通过充值成为会员，可以不看或关闭广告，非会员需要观看相应的广告。世界星辉公司开发经营的“世界之窗浏览器”设置有广告过滤功能，用户可以在浏览器上自主选择“不过滤任何广告”“强力拦截页面广告”（浏览器默认的选项仅是“仅拦截弹出窗口”），进而有效屏蔽腾讯公司网站在播放影片时的片头广告和暂停广告。对此，一审法院从网络用户等消费群体利益保护的角度出发，认为“广告过滤”功能能给用户提供最低的观看成本与最高的服务质量，主张在认定竞争行为正当与否时，不能仅考虑竞争者的利益，还要考虑用户等整个社会公众的利益，最终判决星辉科技公司的广告过滤行为不属于不正当竞争行为；二审法院则对“免费+广告”的商业模式予以保护，支持视频网站通过播放广告进行盈利的行为，继而认定广告过滤的行为侵犯了视频网站的应予保护的商业模式，因此认定广告过滤属于不正当竞争行为1。
两份判决理由均有一定的合理性，前者是从消费者角度为逻辑起点，认为市场竞争活动的承担者是消费者，经营主体从事各项活动获得的最终利益源自消费者，避免消费者权益受损是《反不正当竞争法》调整的内容之一；后者则从法益衡量的规范向度为出发点，认为经营者可以基于消费者需求对自己的产品和服务进行改善，但满足消费者需求的行为并不当然具备正当性。从两份司法判决中可以看出，司法领域中对不正当行为的认定标准并不统一，这将直接导致不正当竞争在认定过程中产生的争议不断。
二、影响互联网领域中不正当竞争行为界定的因素
（一）是否以传统侵权行为的构成要件为基础
不正当竞争行为是经营者在市场竞争过程中互相博弈的结果，本身是一种侵权行为，需满足行为人主观上存在过错，实施了不正当的行为并造成了一定的损害后果。如果经营者的行为针对其他某一或某类经营者，做出“损人利己”的不正当行为并造成了实际的损害，这便是一般意义上的不正当竞争行为，对互联网领域中的不正当竞争行为也同样适用。但是，如果经营者的行为对其他经营者不存在直接针对性，则仅从行为人主观过错这一点上不能认定其行为的非正当性；就损害结果而言，这种损害必须要达到特定的、影响竞争对手正常生存的程度，若只是损害竞争对手的部分利益，则属于市场中正常竞争的范围，尚不构成对市场的干扰，亦不构成对竞争对手根本利益的损害。
（二）是否符合对消费者利益的保护
互联网属于消费者用户参与度较高的领域，是否符合消费者权益的保护日益成为认定竞争行为正当与否的重要参考标准。当前司法实践中由最初侧重对竞争者利益的保护逐渐扩张为兼顾竞争者与消费者权益的双重保护2。《反不正当竞争法》第1条立法宗旨明确规定将保护消费者的合法权益作为制定该法的目的之一，深刻反映出本法对市场经济中作为弱势群体的消费者权益进行倾斜性保护的趋势。
在“新浪诉脉脉不正当竞争纠纷”一案中3，二审法院强调，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显着差别，对互联网行业中不正当竞争行为的认定需考虑该竞争行为所采取的技术手段是否损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等。互联网本身存在着虚拟性、复杂性、隐蔽性的特点，消费者自身无法对其予以充分、全面的认识，也很难拥有自由选择的机会，对互联网经营者开发的多数应用软件中获取个人信息的格式条款必须无条件地接受方可使用，个人信息的获取是否真的必要，对于经营者获取的消费者个人信息又用作何处，消费者对此是一无所知，其个人信息很容易受到侵犯。然而，在互联网时代中，消费者已成为该领域中的绝大多数群体，消费者的参与度对市场机制的影响较大，经营者竞争的最终目的是获得更庞大的消费群体，如果绕开消费者单纯从竞争者的视角去评价竞争行为的正当性，则略有不妥，所以，互联网领域中竞争行为的正当性更要体现在对消费者权益的保护上。
（三）是否同《反不正当竞争法》第2条的核心内容相契合
《反不正当竞争法》第2条中的“自愿、平等、公平、诚信”原则是经营者进行市场经济活动的基石，是市场竞争行为正当与否的基础性判断标准。当行为不属于本法第6条至第11条所列明的几种具体不正当竞争行为时，应适用第2条原则性条款的规定。当今互联网技术突飞猛进，运用网络技术进行经营的方式具有多样性、复杂性，互联网条款中的几项具体不正当竞争行为虽属于互联网领域中不正当竞争行为的多数情况，但仍不足以涵盖全部不正当行为。面对复杂多变的不正当竞争行为，司法实践中已开始适用第2条的核心内容对其加以调整[4]，通过原则性的法律规范对互联网领域中新型不正当竞争行为予以及时的规制。
本法第2条对不正当竞争行为的定义本身是对不正当竞争行为要件的概括，即不正当竞争行为需满足行为主体为经营者，行为具有违法性，造成了一定的损害后果这几个要件。本条中所指的“违反本法的规定”，主要包含两种基本情况，其一为，经营者的行为属于本法第二章中明确禁止的不正当竞争行为，一旦属于这类具体不正当竞争行为，则必然违反了本法原则性条款的规定；其二是，经营者的行为虽不属于列举的具体不正当竞争行为，但违反了本法的原则性规定，亦属于不正当竞争行为，这种解释更为合理，在表达上也更为周延。司法实践中，法院在适用该原则时，应跳出传统以经营者利益是否受损害为标准认定行为正当与否的模式框架，应对更为庞大的消费者群体的利益给予必要保护。在本法第2条语境下，损害消费者权益的行为仍可能构成不正当竞争，作为弱势群体，理应对其予以必要的倾斜保护，因此，兼顾经营者与消费者权益的保护，是现代竞争法价值目标的提升，也为互联网领域中新型竞争行为正当性的界定提供新的切入点。
三、互联网领域中不正当竞争认定的新路径
（一）对竞争关系进行扩张性解释
根据《反不正当竞争法》第1条阐明的立法宗旨可知，该法保护的主体不仅局限于具有竞争关系的同行经营者，也包括市场经济中的其他参与者乃至公共利益，只要实施的行为有造成扰乱市场竞争秩序、具有破坏公平竞争的潜在危险均应当列入不正当竞争的规制范围中[5]。本法第2条的原则性规定充分表明，《反不正当竞争法》具有保护多重法益的目的及调整范围极具开放性。不可否认，以同行竞争作为不正当竞争的认定前提，在互联网时代尚未兴起前发挥了一定的作用，然而当下，在以网络为依托的新型市场竞争模式中已产生了诸多弊端。坚持以同行经营主体间的直接竞争关系作为不正当竞争的认定标准，在司法实践中也产生了明显的滞后性，这与本法当前的立法目的及调整范围略有偏差。对竞争关系进行宽泛解读，对行为主体不再拘泥于具有直接竞争关系的同行经营主体时，将有利于本法立法宗旨及价值目标的实现[6]。
在社会经济生活中通常出现不正当竞争行为人与受损人的经营范围不同，但是一方经营者的行为会对其他经营者的利益造成损害的情况，如前文所述“腾讯诉星辉科技有限公司不正当纠纷”一案，浏览器开发经营公司与腾讯视频网站经营公司的业务模式明显不同，播放广告是腾讯视频的一种盈利的商业模式，广告播放次数影响着腾讯公司的盈利数额，浏览器设置有广告过滤功能，减少了用户在观看视频过程中广告出现的次数，继而会导致腾讯公司的利润减少。浏览器中广告过滤功能的存在无形中提升了用户体验度，为其增加了持续性或潜在用户的数量，但一定程度上减少了腾讯公司通过播放广告获取的收益。实际上，两者均是通过网络实现其经营目的、获取经营收益，两者享有共同的用户群体，两者的结合能实现双方的各自利益，且这种利益存在一定的交叉性。在互联网领域的经营过程中，往往是相互交织和跨界的，市场界限日趋模糊，跨界经营日趋便利，经营者使用的平台、渠道、对象相同，利益的获取也存在着不可分割的联系，这种情况同样应当认定为存在着竞争关系。
伴随着互联网中新商业模式的出现，法院在不正当竞争行为的认定过程中，需要对竞争关系的具体形式及不正当竞争行为的影响因素进行重点分析，尤其是不正当竞争行为人与受损人之间的关系逐渐呈现出多元性特点的情况时。因此，在认定互联网领域中的不正当竞争行为时要摆脱传统狭隘竞争关系的认定模式，注重竞争关系的多样性，采取多元化的分析方式。
（二）注重不正当竞争行为认定的考量因素
对互联网领域中的不正当竞争行为做出新的定位时，需要对不正当竞争行为做宽泛解释，但也要防止无限扩大不正当竞争行为的认定边界。《反不正当竞争法》不仅维护经营者的利益，保护消费者的合法权益也是本法的宗旨之一。消费者是经营者经营范围内产品或服务最终作用的对象，其竞争行为产生的效果在一定程度上可以从消费者这一私权主体上得到体现。具体不正当竞争行为的法律规范中并未提及对消费者合法权益的保护，但可以依据本法的立法精神，参照本法第2条的原则性条款并结合经营者、消费者权益等因素对行为的正当性进行综合考量。
1．以《反不正当竞争法》中的原则性条款为前提
本法第2条中的“自愿、平等、公平、诚信”的原则是整个市场经济活动中应遵循的指导性原则。在日趋复杂多变的社会生活中，原则性的立法规范能够衡量具体法律规范无法涵盖的多样化竞争行为的正当性程度，对不正当的市场竞争行为及时规制并起到维护市场公平竞争秩序的作用。本法第12条互联网条款，采取了列举加兜底式的规范模式，兜底性条款中关于其他妨碍、破坏性行为的认定会因法官自身专业知识及信息接受程度等因素的影响而表现出较大的差异。由于行业、经营范围、用户群体存在一定的差别，认定标准也并非完全等同，无法就互联网领域中存在的妨碍、破坏其他经营者商业模式、盈利模式等行为做较为统一的规定，在没有一套可遵循的适用标准的情况下，灵活适用原则性条款的规定，能够实现对互联网行业中竞争行为的正当性予以准确的认定。
2．兼顾多重法益保护的原则
在“腾讯诉抖音不正当竞争纠纷”一案中4，抖音在未经腾讯公司许可的情况下将腾讯公司授权给其使用的从微信、QQ开放平台中获取的微信、QQ用户头像、昵称等用户信息，提供给第三方多闪产品使用。该行为一方面是对经营者经过长期积累与辛苦经营获得的核心商业资源的侵犯，另一方面在未经消费者同意、知情的情况下使用其微信、QQ用户的头像、昵称以及获取通讯录好友的信息，是对用户个人信息的侵犯。互联网领域的参与主体不仅有经营者，消费者占据了该领域的大多数，在对竞争行为进行正当性认定时，经营者受到的实际损害是认定的首要前提，除此之外，还需重点审查经营者之间达成的相关约定是否侵犯了消费者的合法权益。网络平台数据共享的合法性，不仅需要开放平台经营者的授权，而且需要保障用户的知情权、选择权和隐私权，只有兼顾经营者与消费者的权益保护才能使市场竞争更具公平性。
3．贯彻比例原则的适用
比例原则是解决利益冲突的工具，不正当竞争是市场主体在互相博弈过程中产生的利益冲突的行为，在司法层面上可以灵活适用比例原则的分析框架对竞争行为予以考察。在“奇虎诉百度不正当竞争”一案中5，奇虎公司诉称，在百度搜索中输入“360杀毒”后，前两项搜索结果中出现了“百度杀毒”推广链接的表现形式，并无“360杀毒”的字样，在第三项搜索结果中才出现“360杀毒”的标题，且仍然含有“百度杀毒”的推广内容。双方均是经营杀毒产品的公司，均认可“360杀毒”的市场份额排名第一，百度通过在搜索链接中输入“360杀毒”借此推广自己的杀毒产品，意图对相关公众造成混淆，影响用户自由选择的机会，继而增加“百度杀毒”的安装使用量。法院在判决中主张的观点是，百度的行为不属于不正当竞争，虽然肯定了百度公司用奇虎公司产品的关键词作为链接以此增加自己在网络搜索过程中出现的次数，但是综合考虑推广链接的表现形式、竞价排名以及公众的认知水平，认为百度设置链接的行为尚未达到违反诚实信用原则及公认的商业道德的标准，根据日常生活经验和公众的通常认识也并不足以引人误解。法院的判决实际上采用了比例原则的思想，在综合经营者经营自主权、公众认知水平的考量基础上与市场公平竞争秩序的博弈之间选择了前者[7]。在司法实践中，对竞争行为造成的竞争者损害、消费者损害及社会整体利益的损害应予以清晰的认定、权衡，当然不同利益之间的价值大小并非永恒不变的，会受到损害程度、消费者认知水平等因素的不同而有所差异，这需要结合不同的案件加以分析，但在现行法律规范对互联网领域中的不正当竞争行为的认定尚不具备可操作性的情况下，比例原则的适用仍具有重大的意义。
四、结语
互联网生态系统的快速发展不断改变着网络系统的交互方式与参与主体的行为模式，导致对互联网不正当竞争行为的规制很难通过传统的立法程序来调整，只能在司法实践中对多元化的不同案例进行具体分析。对当下互联网领域中不正当竞争行为及竞争关系的认定应进行新的定位，要充分考虑经营者、消费者以及社会整体利益的多重保护、注重互联网行业的多样化、创新性发展，从价值分析的角度运用比例原则对不同主体进行利益衡量，对不正当竞争行为的认定既要保持开放的态度又要审慎行之。
参考文献
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[7] 张敏，杨宇昕．比例原则视角下商业道德的认定---以互联网新型不正当竞争案件为对象[J]．上海商学院学报，2016,17(06):19-25.
注释
1(2017)京0105民初70786号、(2018)京73民终558号。
2(1)《反不正当竞争示范条款》第1条第1款(b)总则中规定，凡遭受或可能遭受不正当竞争行为损害的自然人或法人，均应有权得到救济。
3(2)(2016)京73民终588号。
4(1)(2019)津0116民初2091号。
5(2)(2014)海民初字第4327号。
