民法编纂与海商法修改的关系探究(3)

　　笔者认为，修改《海商法》需要关注与一般民事法律的协调，但更重要的是及时适应航运经济发展的需要，以及在立足我国航运经济实际需要的前提下与国际海事立法接轨。鉴于《海商法》修改的迫切性，难以预计民法典编纂完成后是否包含海商法的内容、包含哪些内容以及包含的程度，以及民法典编纂完成的时间，并且可以预见民法典编纂将无法完全替代《海商法》和其他特别法，《海商法》修改的时机不应受到民法典编纂的影响，但《海商法》的适时修改应当充分考虑到对民法典编纂的原则、体系和内容的预见，从而适当地保障修改后的《海商法》与一般民事法律的协调性。
　　
　　（ 二） 民法典编纂对于《海商法》修改理论基础之影响
　　
　　在目前对于《海商法》修改的理论研究之中，消除《海商法》与相关的一般民事法律的不协调是一项重要内容。未来民法典的编纂，无疑对于我国一般民事法律的体系和内容都将具有重塑性的意义。因此，《海商法》与一般民事法律协调的对象也将产生明显的变化，直接影响《海商法》修改的理论基础。民法典编纂的内容有些与《海商法》大抵无涉，如人格权法律，有些将直接影响《海商法》的修改，如民法典自身的体系、物权行为理论的采纳与否、债的概念之存废、诉讼时效制度的完善等。以下选择其中较为关键的几个问题进行分析。
　　
　　1.民法典的体系
　　
　　就目前我国民事立法的基本情况、趋势及学理研究看，民法典的体系将极有可能以潘得克吞式五编制①为基础，同时加以变化与完善。然而，此种变化与完善的程度及内容，不仅是民法典自身体系的问题，也将直接影响《海商法》的体系，主要体现在以下几个方面：
　　
　　第一，民法典是否设置“债法总则编”.现代市场经济和科学技术的发展，产生了各种新的合同类型和新的侵权行为类型，使得潘得克吞式五编制中债权编的内容膨胀而与其他各编不成比例，①因此，两种较为主流的民法典学者建议稿都参考了荷兰新《民法典》的立法体例，将“债权编”的内容拆分为“债法总则编”、“合同编”和“侵权行为编”三编。“债法总则编”的设置与否，直接关乎债的概念之存废，也将因此对《海商法》的修改产生影响。
　　
　　第二，民法典是否设置“涉外民事关系法律适用编”.2002年12月交由全国人大常委会讨论的《中华人民共和国民法（ 草案）》（ 简称《民法草案》） 设置了第九编“涉外民事关系的法律适用”,但目前两种较为主流的民法典学者建议稿都未设置“涉外民事关系法律适用编”.徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》设置了“国际私法”一编，却是以附编的形式存在，意在与其他各编有所区分。从二十世纪以来各个国家和地区的立法实践看，在民法典以外单独制定涉外民事关系法律适用法的情况并不鲜见，如日本《法律适用通则法》、韩国《国际私法》、我国台湾地区“涉外民事法律适用法”等。我国国际私法学者大多也持此种主张，如刘仁山教授便认为中国国际私法立法应独立于民法典的编纂。②如果民法典的编纂不设置“涉外民事关系法律适用编”,而选择单独制定所谓的“国际私法典”,则仅规定一般涉外民事关系的法律适用并不合适，《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”的内容以及其他民事法律中关于涉外民事关系法律适用的规定也应当归入其中，通过整合实现统一。相应地，现行《海商法》第十四章的内容也就应当予以删除。而且，即使民法典的编纂选择设置“涉外民事关系法律适用编”,同样可能一并规定涉外海事关系的法律适用。此前《民法草案》和《中国国际私法示范法》均采用了此种做法。
　　
　　第三，民法典是否可能规定海商法的部分内容。关于民商合一与民商分立两种立法主义，理论上普遍认为我国应采取民商合一主义。既然如此，民法典的编纂是否可能进一步发展此种立法主义，将海商法的内容纳入其中？ 以最为极端的荷兰《民法典》为例，该法典第八编“运输法”几乎涵盖了传统海商法的全部内容，包括海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶物权、船员、船舶租赁合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制等。我国民法典无需照搬此种模式。但是，以物权法律制度为例，可以在维持《海商法》、《中华人民共和国民用航空法》（ 简称《民用航空法》） 等特别法中物权法律制度相对完整性的同时，将船舶、航空器、机动车等交通工具这些特殊动产的物权制度中与一般物权法律制度共性较为明显的部分作为特别规定纳入“物权编”.这样做既有利于我国物权法律制度的相对统一，也有助于适当精简《海商法》、《民用航空法》等特别法的篇幅。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》也就此类特殊的动产作出了专门规定。而且，特别法与一般法的兼容性逐渐提升，特别法的立法范围受到限制，是当代海商法乃至所有特别法发展的一个明显趋势。如在海上人身损害赔偿领域，1991年《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（ 试行）》已被废止，目前我国海上人身损害赔偿应同样适用2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。由笔者主持的《我国〈海商法〉修改之研究》课题也不再建议在《海商法》修改时增设专章规定“海上人身损害赔偿”法律制度，因为目前海上人身损害赔偿的特殊性已相对有限。
　　
　　笔者认为，未来的民法典有可能规定海商法的部分内容，但由于海商法的特殊性，不能完全替代海商法。这是因为，一般法与特别法的任务不同，可以预见未来的民法典将包含民事法律的一般性内容，但不可能包罗万象，将目前众多特别法的内容均包含其中，更不可能将众多特别法的内容简单化为一般性法律规定而完全排除特别法的地位和作用。
　　
　　2.债的概念之存废
　　
　　我国民法学界关于债的概念和民法典中债法总则的存废之争，始自1979年民法典起草工作重启之时。当时一种意见主张抛弃抽象的债的概念，将属于债的内容的各项制度独立出来，重新安排民法的体系，①理由之一是检查西方国家民法关于债的一般规则，主要涉及合同问题。如果在合同编中解决债权债务的一般问题，自无须再为“债”设计专编。②随后，1980年至1982年先后出台的四稿《中华人民共和国民法（ 草案）》即反映了此种意见，均不设专编规定债法，并将债的各项制度分而置之。近年来，尽管民法学界包括许多资深学者在内的主流意见均主张保留债的概念，并赞成在编纂民法典时设置“债法总则编”,两种较为主流的民法典学者建议稿也都提出了相应的建议，但《民法草案》依然没有设立“债法总则编”.但是，2010年出台的《涉外民事关系法律适用法》保留了债的概念。从目前民法学界的讨论看，赞成设置债法总则的意见占据主流，如杨立新教授认为：“在21世纪编纂我国民法典，应当遵循大陆法系多数国家的立法例，规定债法总则，保持大陆法系民法典风格的一致性、逻辑的严密性、体系的科学性、制度的融洽性以及条文设置的合理性。”③未来民法典的编纂会作出怎样的选择，暂不可知。但是可以肯定的是，如果债的概念被舍弃，潘得克吞式民法典体系恐怕也将无以维系。
　　
　　债的概念对于海商法是否有所助益？ 已有学者尝试在海商法领域进一步运用债的概念，用以填补海商法的理论不足。“共同海损制度的基本原则，是一方遭受的共同海损损失应由各受益方按照各自受益财产的价值比例进行分摊。这种在受损方和受益方之间产生的一方享有请求他方分摊其损失的权利，而另一方负有分摊他方损失的义务的法律关系，符合民法上债的要件，因而是一种债，可称为共同海损分摊之债或者共同海损之债。”④这种在海商法的理论构建中引入大陆法系民法特有概念的做法，此前在言必称英美的海商法研究中并不多见，也不同于以往将共同海损牵强附会于不当得利、紧急避险等民法具体制度的做法。海难救助法律关系在许多情况下尚且有救助合同作为支撑，而共同海损则不同。基于共同海损制度所形成的法律关系，仅用合同的概念并不能予以充分解释。如果民法典的编纂保留债的概念，则修改《海商法》时也完全可以引入“共同海损之债”或“共同海损分摊之债”的概念，以此在尊重《约克-安特卫普规则》等国际惯例的同时，尝试摆脱简单移植国际惯例的做法，为我国海商法乃至大陆法系海商法提供更为丰富的理论给养，同时符合《海商法》的民法特别法地位。