摘要：网络隐私权与人权之间存在密切的互动关系。人权法哲学中的网络隐私权主要涉及网络隐私权的人权价值属性和基本人权地位两个问题, 而人权的本原问题是这两个问题的理论前提。人权的本原在于特定的社会生产关系。网络隐私权具有人权价值本性, 其人权本原在于网络虚拟社会关系。网络隐私权的形成是隐私主体需求、网络技术力量和信息社会力量三者的有机统一。网络隐私权实质上是对建立在计算机和网络技术基础上的网络虚拟社会关系的法律调整和治理。网络隐私权不仅是一项人权, 而且是一项基本人权。因为它在整个人权体系中的地位具有基础性、功能具有母体性、渊源具有宪法性、对私法具有构建性。
关键词：网络隐私权; 人权法哲学; 人权价值; 基本人权;
网络隐私权与人权密切关联。它是人权法哲学中的一个理论难点和研究重点。在人权法哲学框架下考察网络隐私权, 既能为人权保护开辟新路径, 又能为网络隐私权发展提供正当性来源。网络隐私权的人权法哲学问题主要是网络隐私权的人权价值属性问题和网络隐私权的基本人权地位问题。前一问题研究的是网络隐私权究竟是否是一项人权即其是否具备人权价值的问题。假定网络隐私权的人权价值属性能够被证实, 那么还应进一步研究网络隐私权在整个人权体系中究竟居于何种地位即其是否为基本人权的问题, 此即后一问题。上述两个问题的研究都离不开对人权的本原这一人权法哲学根本问题的探讨。因为缺乏人权本原问题的探讨, 不仅前两个问题的研究会失去人权法理学的理论支撑, 而且更重要的是网络隐私权人权形态会丧失其得以形成和发展的社会基础和法治保障。因此, 网络隐私权的人权价值属性问题和网络隐私权的基本人权地位问题的研究, 必须建立在人权本原问题的研究基础之上。基于此, 本文的逻辑结构是:首先揭示人权的本原, 其次分析网络隐私权的人权价值属性, 最后探讨网络隐私权的基本人权地位。
一、人权的本原
人权本原问题是研究网络隐私权人权价值的根本出发点。对于人权本原问题的认识主要有三种理论, 即天赋人权论、法定人权论和社会人权论。天赋人权论的代表人物主要有荷兰格劳秀斯和斯宾诺莎、英国洛克和霍布斯、法国卢梭和美国潘恩等。他们把人权本原归结为人自然的、所固有的、天赋的或上帝意志, 这是唯心史观的必然结论。法定人权论是在批判天赋人权论中成长起来的, 以英国边沁、美国凯尔森等为代表。法定人权论关于法律与合同是人权存在的权威性力量之观点值得肯定, 但其将法律规定或合同约定归结为人权本原的观点则是错误的。因为法律效力来源的“基本规范”或“最高规范”的“假设”本身陷入了一个难以超越的虚假的逻辑循环之中, 因为人权仅仅满足于法律规定或合同约定就会得出尚未获得法律或合同确认的人权则没有存在依据的荒谬结论, 因为法律与合同所规定或约定的人权不一定就是正当的人权, 或者正当的人权常常被法律与合同剥夺或取消。[1]
马克思主义认为:“创造这种权利的, 是生产关系。一旦生产关系达到必须改变外壳的程度, 这种权利和一切以它为依据的交易的物质源泉, 即一种有经济上和历史上的存在的理由的社会生活的生产过程产生的源泉, 就会消灭”。[2]“一旦社会的经济进步, 把摆脱封建桎梏和通过消除封建不平等来确立权利平等的要求提到日程上来, 这种要求就必定迅速地获得更大的规模……这种要求就很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质, 而自由和平等也很自然地被宣布为人权。”[3]马克思主义的这个论断正确地揭示了人权的本原, 揭示了人权产生的条件即主体需求、物质力量和社会力量。
主体需求是人权产生的主体条件和主观条件。主体不需要的人权或者没有主体的人权是不存在的。任何社会都不能凭空假设人权的内容, 都不能由上而下强行增加或添补没有经“主体需求”的人权内容。主体之所以需要人权, 就是为了满足主体自由全面发展的利益需求。美国心理学家亚伯拉罕·马斯洛1943年提出的“需求层次理论”揭示了人类需求的一般规律:人类需求分为生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求五个层次。生理、安全、社交需求属于低级需求, 尊重、自我实现需求属于高级需求。人类需求有一个从低级向高级发展的过程, 实现内在价值和潜能、超越自我的需求是人的本性。人类是物质需求与精神需求、生存需求与发展需求的辩证统一。人类没有物质需求便无法生存, 更不能发展;人类没有精神需求则生存和发展便无意义。必须指出的是, 人权形成以主体需求为条件, 但仅有主体需求, 人权是不能形成的。这意味着人权的形成除主体需求外, 还须具备客观许可的条件。
生产力发展是人类社会存在和发展的物质力量, 也是人权形成的物质基础。“自古以来人们的生活就建立在生产上面, 建立在这种或那种社会生产上面”。[4]正如马克思所言:“全面发展的个人……是历史的产物。要使这种个性成为可能, 能力的发展就要达到一定的程度和全面性, 这正是以建立在交换价值基础上的生产为前提的, 这种生产才在产生出个人同自己和同别人的普遍异化的同时, 也产生出个人关系和个人能力的普遍性和全面性”。[5]可见, 人权形成以生产力高度发展为条件。如果生产力发展不充分, 则人权主张就不可能被提出。即使提出人权主张, 也因物质力量匮乏而难以实现。但仍须指出的是, 物质力量并不能使人权形态必然形成。因为生产力的发展状况若能够使权利主体的利益需求得到满足, 则权利主体就不需要借助于人权主张来实现。正是由于物质力量为权利主体的利益需求奠定了实现的物质基础, 而另一种力量即社会力量却阻碍着权利主体利益需求的满足, 因而才需要借助于人权诉求来实现。所以, 人权的形成除了须具备主体需要和物质力量两个条件外, 还须具备社会力量这一条件。人权并非人对自然界的主张, 而是人对人的社会的主张。[6]
社会分工既有社会整合之功能, 又有社会分化之效应。[7]社会分工引起的社会分化是人权形成的社会力量。人类社会初期发生在男女两性之间的性别分工, 一开始就已经延伸到了等级分化和地域分化的社会领域。[8]人类历史上的三次社会大分工, 每一次都伴随着社会大分化、大分裂。奴隶制、农奴制、雇佣劳动制就是基于这种大分裂而依次出现的三大奴役形式。印度和埃及的等级制度也是这种社会大分工的结果。诚如马克思所言:“印度人和埃及人借以实现分工的原始形态在这些民族的国家和宗教中产生了等级制度”。[9]由社会分工导致的社会分化严重制约着每个社会成员的生存与发展。“消灭分工”是马克思为人的自由全面发展指出的最终出路。但在生产力还未发展到消灭分工的历史条件下, 侈谈消灭分工是不切实际的幻想。那么, 在社会分工仍然存在并继续深化的条件下, 实现人的利益需求和自由全面发展的现实道路究竟在哪里?马克思曾说:“世俗基础使自己从自身中分离出去, 并在云霄中固定为一个独立王国, 这一事实, 只能用这个世俗基础的自我分裂和自我矛盾来说明。因此, 对于这个世俗基础本身首先应当从它的矛盾中去理解, 然后用排除矛盾的方法在实践中使之革命化。”[10]59法国法社会学家涂尔干, 其伟大功绩在于“把现代性和社会分化过程等同起来, 尤其希望在社会分化过程中和通过这种过程找到关于现代社会固有的整合问题的答案”。[11]马克思和涂尔干解决社会分化问题的所谓“排除矛盾的方法”“整合问题的答案”究竟是什么?我们认为就是“制度化的人权诉求”, 即现实的社会分工及导致的社会分化需要制度化规范化的人权诉求来整合。唯有通过各种社会规范特别是法律规范以权利义务的形式去调节或整合各种利益关系, 才能防止一些人或群体侵犯另一些人或群体应享有的权利。[12]只有将“人类需要”转变为“制度化的人权诉求”, 人类需要实现的可能性才能变为现实性。诚如马克思所言:“权利永远不能超出社会的经济结构及其由经济结构所制约的社会的文化发展。”[13]“人与人之间的关系主要是权利关系”“真正的人权应该反映人与人之间自然、和谐、公正、平等的权利关系。”“人与人之间的物质关系是人的现实权利关系的直接基础。”[14]一言以蔽之, 生产关系即人权的本原。
综上所述, 人权是主体需求、物质力量和社会力量三者的辩证统一。主体需求是人权形成的前提条件, 物质力量是人权产生的物质基础, 社会力量是人权产生的社会基础。人权体现了主观与客观、主体需求与客观许可、人的自然属性与人的社会属性的互动关系。人权不是上天赐予的、与生俱来的, 而是人通过不懈斗争甚至付出鲜血生命得来的。“整个人类的发展就是一部求生存、立人格、争平等的历史。”[15]人权不仅仅是法律或者合同确认和规定的结果, 更是物质生产力和生产关系发展推动的结果。
二、网络隐私权的人权价值属性
人权本原的研究表明, 任何一项人权形态都必须同时具备主体需求、物质力量和社会力量三个条件。其中, 社会力量或社会关系是人权最初的生成根源或构成人权的最根本实体。网络隐私权究竟是否为一项人权, 即是否具备人权价值本性, 这个问题应通过隐私主体需求、网络技术力量和信息社会力量三个层面来求证。
(一) 隐私主体需求
隐私主体需求是网络隐私权人权形态产生的逻辑起点。网络隐私权人权形态的形成须以隐私主体提出网络隐私权人权主张为前提, 但隐私主体的网络隐私权人权主张之正当性, 又以隐私主体的社会性和隐私需求的整体性为条件。
从隐私主体的社会性看:计算机和网络技术的飞速发展已将隐私主体的社会联系从国内扩展到国外、从地域扩展到全球, 使地球真正变成了一个“地球村”, 形成了一个网络虚拟社会。网络虚拟社会联系的特点是高速度、高频率和全球性。隐私主体不仅可以与交往对象即时交流, 而且可以与多个对象共时交流。隐私主体社会交往的形式不仅表现为电子邮件、电子图书、电子音视频、电子商务, 以及远程控制、远程医疗、远程物流、远程教育等, 还表现为虚拟设计、虚拟制造、虚拟社区、虚拟战场等。网络虚拟的意义不仅仅在于大大扩展了隐私主体的网络社会关系, 更重要的是极大地补充、延伸、优化和增强了隐私主体的现实社会关系。现实中, 参与网络虚拟社会关系的主体包括自然人、法人、国家、民族、种族乃至政府间国际组织等。它们不仅是国内人权法的主体, 也是国际人权法的主体[16]。上述情况表明, 与农业和工业社会相比, 信息社会隐私主体的社会性更加广泛和显着。
从隐私需求的整体性看:隐私保护已成为互联网用户和非互联网用户的共同关切。根据国际电信联盟2016年版《宽带状况报告》:截至2016年底, 全球互联网用户人数已达35亿, 相当于全球人口的47%。[17]2018年1月31日中国互联网信息中心 (CNNIC) 第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示:截止2017年12月, 中国网民规模已达7.72亿, 互联网普及率为55.8%。手机网民规模已达7.53亿, 在上网人群中的占比达97.5%。我国境内外上市互联网企业数量达到102家, 总体市值为8.97万亿人民币。[18]据麦肯锡全球研究院的研究报告:全球数据传输速度在2005年至2014年的10年间扩大了40余倍, 从每秒5兆兆位扩大到每秒211兆兆位。[19]谷歌、脸谱和太空探索 (Space X) 等公司目前正致力于开发新的互联网接入工具, 以便使全球剩余的40亿人口通过高空飞机、热气球和卫星等途径接入互联网。[20]互联网已经从基于信息获取、沟通和娱乐需求的个性化应用, 发展到与医疗、教育、交通等公用服务深度融合的民生领域, 发展到与现代农业、制造业和服务业深度融合的实体经济。这意味着全球互联网用户和非互联网用户将共同受制于互联网的深刻影响。特别是非互联网用户未参与网络虚拟社会关系的事实, 并不能说明其个人隐私一定不会受到互联网的威胁和侵犯。因此, 网络隐私权的人权价值诉求已成为全人类的共同呼声。隐私主体的社会性和隐私需求的整体性证明:隐私主体提出的网络隐私权人权主张具有正当性。
(二) 网络技术力量
网络技术力量是网络隐私权人权形态产生的物质基础。这不仅因为计算机和网络技术为网络隐私权人权形态的形成提供了物质前提, 而且因为信息资源的极大丰富和极易获取以及信息资源的基本生产要素属性为网络隐私权人权形态的产生奠定了现实基础。
农业和工业时代不可能诞生网络隐私权人权形态, 网络隐私权人权形态只能是信息时代的结果。20世纪60年代以来, 计算机和网络技术的发展催生出一个与物理空间相对应的新空间——塞博空间 (cyberspace) [21], 人类跨入了信息社会。信息社会根本改变了人类劳动性质, 出现了新的劳动方式——虚拟劳动。“虚拟劳动是利用计算机技术和信息技术, 在由电脑和网络构成的虚拟空间里, 以虚拟的劳动对象设计出虚拟的劳动产品的数字化劳动。”[22]劳动主体虚拟化增强了劳动者的认识能力、思维能力以及获取、传递、处理和运用信息的能力, 促进了知识劳动者的快速增长。劳动方式虚拟化扩展了人类探索事物存在和发展的多种可能性的空间, 人类可以自由地将事物存在和发展的多种可能性外化为对象性存在。劳动对象虚拟化如医学研究、交通运输、大型工程设计等领域建立的各种仿真系统大大减少了试验过程对于物质资源的浪费, 促进了人类的可持续发展。劳动环境虚拟化实现了全球范围劳动资源的重组, 减少了大量人力、物力以及社会资源的消耗。例如, 电子商务、电子银行、电子政务、电子物流等大大减少了繁杂的结算、洽谈、采购、会议等社会资源的消耗。计算机和网络技术的发展为网络隐私权人权形态的产生奠定了物质前提。
信息资源极度匮乏的时代不可能形成网络隐私权人权形态, 网络隐私权人权形态只能在信息资源极大丰富并极易获得、信息资源成为基本生产要素的时代产生。互联网技术不仅提供了极其丰富的信息资源, 而且提供了便利获取信息资源、侵犯公民私人生活的更大能力。例如, 各种遥感遥测技术能够产生出大量信息, 数字化技术能够高质量、长久地存储各种信息, 光纤通信技术能够迅速传递海量多媒体信息, 超文本链接技术和检索技术能够使人们轻而易举地获得大量信息并在全球范围传递交流。产生于互联网基础上的大数据 (Big Data) 就是一种挖掘、获取和应用个人数据信息的新模式。大数据分析使得个人数据与劳动、土地、资本、管理、技术等一样, 成为能够产生经济效益、创造价值的重要生产要素和基础性资源。正因为如此, 不少发达国家和国际组织都将大数据分析上升为国家与国际发展战略。例如, 2012年美国开展的“大数据研究和发展计划”、英国建立的“开放数据研究所”以及2009年联合国推出的“全球脉动”项目等, 都旨在利用和挖掘个人数据资源, 寻求经济发展和创造价值的新路径。信息资源的极大丰富、极易获得以及信息资源的基本生产要素属性为网络隐私权人权形态的产生奠定了现实基础。
(三) 信息社会力量
信息社会力量是网络隐私权人权形态形成的社会基础。计算机和网络技术的发展在促成信息社会全球整合的同时, 也带来了信息社会的全球分化。这种全球分化的主要标志是隐私主体与隐私违约者、侵权者的社会对立, 即隐私违约者、侵权者利用计算机和网络技术的巨大威力日益对个人隐私构成重大威胁。
这种威胁首先表现在隐私存在形式的极端脆弱性上。传统上, 个人隐私一般仅以静态形式存在。虽然不乏隐私侵权案件发生, 但因受到技术条件限制, 侵权方式、影响范围、利用程度和损害后果等都极为有限, 侵权行为也容易被预防和制止。而网络环境下, 个人隐私是以数据的形式存在的, 而数据运行是需要经过收集、存储、处理、传输和利用等阶段的一个动态过程。数据运行的每个阶段都十分脆弱, 极易发生网络隐私违约或侵权行为。其次这种威胁表现在隐私违约或侵权方式的多样性上。网络隐私违约或侵权方式五花八门、不断翻新。流氓软件安装、强制用户注册、使用搜索引擎、利用cookie技术、软件与硬件开发、垃圾邮件发送、广告植入等, 都是较常见的网络隐私违约或侵权方式。再次这种威胁表现在隐私违约或侵权主体的多样性和肆意妄为性上。网民个人、商业公司、软硬件设备供应商、网络服务商 (ISP) 乃至政府公共部门等, 都沦为侵犯网络隐私权的黑手。美国“监控门”事件便是国家 (政府) 侵犯个人隐私权的典型案例。美国政府相关情报部门利用其互联网强势地位, 通过“棱镜” (PRISM) 互联网信息筛选项目, 直接大面积从包括微软、谷歌、脸谱、苹果、雅虎、亚马逊等跨国互联网企业的数据库里窃取用户数据。“棱镜”项目的监控对象既包括电子邮件、音频视频、数码照片、即时消息、存储数据, 也包括文件传输、视频会议、登陆时间、社交资料, 甚至还包括个人正在进行的网络搜索内容;监控内容涵盖个人的健康状况、购物偏好、消费需求、信用评级、支付记录、商业秘密、政治或宗教倾向等隐私情报信息;监控范围从美国本土扩及欧洲、南美洲、亚洲 (尤其中国) 等世界各地, 发展为覆盖全球的监控系统。[23]上述各种隐私威胁的现实存在, 亟待隐私主体通过网络隐私权人权价值诉求来维护。
由上可知, 网络隐私主体提出的网络隐私权人权诉求, 立足于计算机和网络技术发展的客观物质技术基础, 立足于网络时代和信息社会网络隐私主体与网络隐私违约者及侵权者日益分化的社会历史阶段性基石。因此, 网络隐私权具有人权价值本性, 是人权的一种重要形态。
三、网络隐私权的基本人权地位
网络隐私权具有人权价值本性, 是人权的一种重要形态。但网络隐私权在人权价值体系中究竟居于何种地位, 即其是否为基本人权的问题, 还需要作进一步研究。关于基本人权的衡量标准, 目前学界认识并不完全一致。由于基本人权的形式和内容是随着社会政治经济文化科技的发展而不断丰富的, 因而基本人权的衡量标准也在不断地分化和重组。所以, 我们认为地位的基础性、功能的母体性、渊源的宪法性、私法的建构性, 应是信息时代判断基本人权的基本标准。网络隐私权的基本人权地位应以这些基本标准来定位。
(一) 地位的基础性
某项人权是否为一项基本人权, 其对人的不能缺少性、不可剥夺性和不容否定性, 以及其在整个人权体系中所处的位阶、层次, 无疑是一个判断依据。基本人权具有人之为人的质的规定性。人若没有这些权利, 人就不成其为人。基本人权在整个人权体系中属于核心权利, 在整个人权逻辑结构中属于上位权利。网络隐私权是人存在和发展的前提条件, 网络隐私权发展趋同于一般人格权, 因而它在整个人权谱系中处于基础性地位。
网络隐私权与人的主体条件和人的本质息息相关, 它是人存在和发展的基本前提。人的本质是劳动本质和社会本质的有机统一。人对隐私尊严的需求是人的劳动本质的外化。隐私权就是人的隐私尊严在劳动发展的一定阶段上所采取的法律形式。隐私与劳动一样, 是“人的生命之根和立命之本”, 是人的本质力量的“体现与确证”, 是“人所独有的生存方式”。[24]人的本质“在其现实性上是一切社会关系的总和。”[10]60正如人的隐私产生于劳动实践一样, 人的隐私也产生于特定社会关系。特定社会关系中的人的隐私尊严体现了人的特殊性或者个性, 是人的社会本质的展现。谈论人的隐私只有在特定社会关系中才有意义, 脱离生活于其中的特定社会关系就不能理解人的隐私需求。
人的发展是一种高品位的、复杂而充满动态的过程。隐私和隐私权状况制约着人的发展、决定着人的个性自由与个性品质。尤其在信息社会, 人的发展依赖于人类隐私观念的更新和隐私法律的变革。当今人类隐私观念更新主要表现为:“私人神圣领域”被解释为“一个独立于政治世界和市场社会的区域”;人的个性多样化、身份独特性和自我完整性成为隐私关注点;人格尊严和自由获得隐私权核心价值之地位;隐私存在形式呈多样化发展, 如空间隐私、信息隐私、身份隐私、家庭隐私、结社隐私、生育隐私、自决隐私等都成为隐私存在的表现形式。当今人类隐私法律变革主要表现为:隐私权不再是消极地对私生活领域的防御和对第三人侵犯的对抗, 它已完成从“独处权”到“自决权”和“控制权”的进化过程;人格商品化、公开化成为新课题, 隐私权已实现从“人格利益”单一客体向“人格利益与财产利益”双重客体转变;财产权不仅仅是一种物权, 更是一项基本人权;[25]隐私权不仅获得人格权法和财产权法双重保护, 而且获得国内法、国际法、行业自治法以及技术创新措施等多元保护。人类隐私观念更新和隐私法律变革具有对人的终极关怀性:隐私观念更新能为人的发展提供价值引领, 隐私法律变革能为人的发展提供制度支撑。
隐私权与一般人格权的趋同发展彰显了网络隐私权的基本人权属性。信息社会隐私权概念内涵的不断拓展和扩张, 使其统摄了“独立于政治世界和市场社会”的神圣的全部私人生活领域, [26]82人格尊严和人格自由成为其根本关切和追求目标。例如, 在美国法和德国法上, 隐私权本质上已发展成为一般人格权。美国法没有独立的人格权制度, 隐私权实际承载着私生活领域内的人格权保障之使命。法院判例发展的多样化的隐私保护领域和类型, 究其实质仍为一般人格利益之保护。相反, 德国法上除明确规定的几种具体人格权之外, 则没有独立的隐私权概念, 隐私权被一般人格权涵摄、吸收和融合。德国民法在列举各种具体人格权之后设有一个开放性条款即“其他权利”之规定, 隐私权正是通过该开放性条款而被纳入一般人格权之调整范围。[27]96隐私权与一般人格权的趋同化证明:其一, 任何试图将隐私权限定于某一领域的努力都被其在另一领域内的运用所打破, 任何试图将隐私权归类于某一需要的尝试也都被其现实多样性的潜在需要所否定;其二, 隐私权的基本人权地位日渐凸显, 因为“人格”是人的个性和特征的标志、是人的个性特质的全部或整体, 而隐私不仅蕴涵了人类尊严的一般价值, 更重要的是它维持了人之个性化 (即作为一个独一无二的人所拥有的独一无二的身份) 的必要条件。“隐私本身即意味着尊严和身份的树立。”[26]99
(二) 功能的母体性
某项人权是否为基本人权, 一般以其是否能够孕育其他人权为标志。基本人权的特性在于它是一种具有派生其他具体人权形式之功能的人权。也就是说, 只有能够孕育出具体人权形式的人权, 才属于基本人权。网络隐私权在功能上具备母体性特征, 它不仅能派生出网络隐私人格权与网络隐私财产权两种子人权形式, 而且还能繁衍出更多的诸如网络隐私财产自决权、网络隐私财产收益权等具体人权形式, 因而应定位为基本人权。
网络隐私权的发展已打破了民事权利传统上被划分为人格权与财产权二元绝对对峙的严格界限, 使其成为兼具人格权与财产权双重属性的一种新型民事权利类型。这意味着网络隐私权能够派生出网络隐私人格权与财产权两种具体的子人权形式。随着信息社会财产客体范围的扩张和人格权的商品化, [28]隐私权发生财产性的异化趋势, 个人信息权等新型财产权不断涌现。银行保险公司的财产信息、公私部门的人事档案和纳税记录、医院的健康医疗信息等, 都成为个人资产的重要部分。近期, 微软以200亿美金收购Linked In, 其交易的核心正是看中了Linked In社交网站上数亿用户的海量行为数据。[29]美国着名学者波斯纳坦言:“无形财产权的一个非常规的例子是隐私权 (Right of Privacy) 。它通常被作为是侵权法的一个分支讨论, 但从实际情况看, 它确实是财产法的一个分支。”[30]美国创设的独具一格的公开权理论, 就是将隐私信息财产利益纳入财产权法来调整, 以致对隐私权的规制形成兼容人格与财产双重利益的调整模式。[27]91网络隐私财产权还可作进一步划分, 即网络隐私财产权还能繁衍出更多的具体人权形式, 如网络隐私财产自决权、网络隐私财产收益权等。自决权和收益权设定了一种在多元社会中选择和决定的自由权。它们是网络隐私财产权在文明开化的社会中优先于政治的核心价值, 是向全世界呈现的最“自我”的人类基本权利。欧盟指令 (95/46/EC) 第8条确认了网络隐私财产自决权, 即数据主体若明确表示同意, 则成员国可对涉及种族血统、政治观点、宗教或哲学信仰、工会成员资格、健康或性生活等个人数据进行处理。1978年《法国数据处理、数据文件及个人自由法》第38条肯认了网络隐私财产收益权, 即任何自然人均有权反对数据控制人在未对其付费的情况下, 为推销或商业目的, 在数据处理中使用与其相关的数据。
网络隐私权派生的上述各项具体权利是其在信息时代和网络社会合乎逻辑的发展。它反映出网络隐私权具有强烈的实践性、全面的包容性、高度的抽象性和形式的开放性。其强烈的实践性在于网络隐私权反映了人权保护的社会生活需要和经济发展的客观规律变化, 将“善法”的制定作为隐私保护的法治目标, 使其成为一项规律型人权;其全面的包容性在于网络隐私权在保留人格权内容的同时还能兼收财产权的内容, 将人格利益与财产利益都纳入隐私权的保护客体, 使其成为一个集合型人权;其高度的抽象性在于网络隐私权能够从与人的隐私保护直接相连的各项具体人权形态中, 提炼和凝结出人权的一般性、普遍性要素, 使其成为一个总括型人权;其形式的开放性在于网络隐私权能够通过吸纳新的人权要素而不断更新其内容、优化其结构、扩展其形式、丰富其层次, 使其成为一个框架型动态型人权。
(三) 渊源的宪法性
某项人权是否为基本人权, 一般以宪法或者人权法是否加以承认或者确认为标志。有人甚至认为取得宪法地位是基本人权最重要的特征。[31]基本人权之地位并非单纯的理论认定, 它还在于成文宪法规范的直接肯认和保障。列宁说:“宪法就是一张写满人民权利的纸。”[32]宪法就是“通过限制国家权力的方式, 实现其保障公民基本权利的享有与行使的最高价值。”[33]因此宪法确认是衡量一项人权是否取得基本人权地位的一个重要标准。网络隐私权在渊源上已取得国际人权公约和各国成文宪法的肯认和保障, 因而是一项基本人权。
网络隐私权早已获得国际人权公约的肯认。1948年联合国《世界人权宣言》第12条不仅将私生活、家庭、住宅和通信秘密作为隐私权客体并列加以规定, 而且确立了隐私权保护的两种方式, 即国家不作为的消极保护方式和国家采取法律步骤的积极保护方式。1966年《公民权利与政治权利国际公约》第17条重申了《宣言》的内容。欧洲国家基于二战期间纳粹大规模侵犯人权的教训, 普遍承认个人信息权为一项基本人权。1950年《欧洲人权公约》认为“私人生活”是包括个人控制自我信息、人格自治和人格发展的隐私权, 指出对隐私权的限制只能由国家法律作出规定, 并符合保障国家和公共安全或者国民经济利益, 或者保护他人权利与自由等目的。2000年出台的《欧盟基本权利宪章》进一步突破了欧洲各国对人的基本权利的完整性及其应受保护的全面性的原有认知, 将个人信息权单列为欧盟公民的一项基本权利 (第8条) , 规定个人信息处理必须符合指定目的或者法律规定或者经过隐私主体同意或者满足正当性要求, 并由专门的独立机构来监督基本权利的实施。2016年通过并将于2018年正式取代1995年指令 (95/46/EC号) 的欧盟《一般数据保护条例》 (2016/679/EU号) , 更把知情权、获取权、拒绝权、被遗忘权 (信息删除权) 以及申诉权等纳入信息权的内容。
通过国内成文宪法确认和保护隐私权已成为全球普遍趋势。目前联合国192个成员国中, 有182个国家制定了宪法或人权法文本。其中2/3的宪法或人权法文本确认了隐私权, 且规定隐私权客体包括住宅、通信秘密、个人隐私、私人生活、家庭生活、个人数据、荣誉、名誉等内容。[34]英国早在1689年的《权利法案》中就将隐私权保护建立在“家是一个人的城堡”的理念之上, 规定个人隐私绝不容国家干涉。法国宪法通过承认1789年《人权宣言》和1946年宪法序言的方式保护隐私权, 认为“隐私权”包含在《人权宣言》第4条所确立的“个人自由”中。美国宪法没有明确提及隐私权, 但从宪法第4修正案确立的“个人享有抵制政府无理搜查和扣押其人身、住宅、文件和财产的权利”中可“推导”出隐私权。[35]德国《基本法》采用“基本权利”的概念用语, 人的尊严被视为整个宪法价值体系的基石, 而包含隐私权的人格权直接奠立于这个基石之上。荷兰宪法第10条、土耳其宪法第20条都肯认:每个人都有私生活受到尊重的权利, 唯一限制是议会法令。我国1982年宪法第38条“人格尊严不受侵犯”、第39条“住宅不受侵犯”以及第40条“通信自由和通信秘密受法律保护”等规定, 都包含着个人隐私不受侵犯并受法律保护的含义。2004年宪法修正案第24条将“国家尊重和保护人权”置于公民基本权利条款之首, 表明我国宪法条款中包含的隐私权人权与公民基本权利具有同样含义。
(四) 私法的建构性
某项人权是否为基本人权, 常常以其是否能够对私法的建构产生重大影响为标志。民法是当之无愧的基本人权保护法。诚如孟德斯鸠所言:“在民法的慈母般的眼里, 每一个个人就是整个国家。”[36]私法是保障基本人权强有力的武器, 但基本人权在缓解私法与社会生活发展的需要之间的紧张关系方面亦发挥着解释、批判、建构、引导等重要功能。网络隐私权既是网络隐私私法秩序的“蓄水池”和“孵化器”, 又是网络隐私私法秩序正当性的根本评判标准, 因而网络隐私权也构成一项基本人权。
网络隐私权是网络隐私私法秩序的“蓄水池”和“孵化器”。这可从中国网络隐私私法秩序的发展现状得到说明。2017年通过并施行的《民法总则》在中国民事基本法律立法史上具有划时代的意义。但从隐私权基本人权视角考察, 民法总则关于隐私权的规定仍存在诸多不足。例如, 总则未能将“人的尊严”这一宪法性基本人权确立为民法的一项基本原则 (尽管有第109条之规定并作为第五章“民事权利”之首) , 忽视了对人的主体性地位的充分确认和保护。总则第111条没有采纳较早出台的2000年《欧盟基本权利宪章》和2016年《欧盟一般数据保护条例》关于个人信息基本权利的最新规定, 以致个人信息控制权、获取权、更正权、救济权、删除请求权等诸项权能缺失。[37]从隐私权基本人权视角考察, 2010年《涉外民事关系法律适用法》第46条也存在很多缺陷。它既未对网络隐私权与传统隐私权加以区分, 以致混淆了网络隐私权与传统隐私权法律适用的本质区别;又未承认网络隐私人格利益与网络隐私财产利益的客体划分, 以致网络隐私财产权合同关系的法律适用制度缺失。我国网络隐私私法规范存在的诸多缺漏表明, 民法和民事权利必须对诞生于信息时代和网络社会的网络隐私权基本人权价值需求作出回应, 这是网络隐私权基本人权价值的必然要求。
网络隐私权是网络隐私私法秩序正当性的根本评判标准。这可从美欧个人数据跨境转移政策由“安全港”到“隐私护盾”的调整得到印证。鉴于美欧隐私保护程度的差异, 美欧于2000年就个人数据跨国流动问题达成“安全港”协议。该协议使得美国企业具备了接受、传输、处理与欧盟公民个人数据有关的电子商务贸易的能力。但2013年曝光的美国监控丑闻事件引起欧盟法院作出一项判决:宣告“安全港”协议无效。该判决导致跨大西洋转移欧盟公民个人数据的数千美国企业瞬间失去了“安全港”的庇护。为了改变美国企业面临的困境, 美欧于2016年达成“隐私护盾”新协定。新协定对美国政府的恣意监控行为施加了更严格的限制, 对美国企业施加了更多的隐私保护义务。如协定规定美国政府获取欧盟公民个人信息仅限于反恐、网络安全、反核扩散、打击国际犯罪行为、侦测反击外国势力的特定行动、侦测反制对美国及同盟军事力量构成的威胁等目的;凡参加隐私护盾协议的美国企业须完全遵守隐私护盾中的所有隐私原则, 并须至少每年提交一次声明其遵守隐私护盾要求的自我确认书;欧洲委员会和美国商务部每年须对隐私护盾协议的执行情况进行一次审查, 并对外公开审查报告, 对违反义务的美国企业给予处罚和制裁。美欧个人数据跨境转移政策的转变表明:网络隐私私法秩序必须与网络隐私权基本人权价值要求保持一致, 否则网络隐私私法秩序必将被废弃或重构。
参考文献
[1]汪习根.法治社会的基本人权:发展权法律制度研究[M]北京:中国人民公安大学出版社, 2002:106-107
[2]马克思恩格斯全集 (第25卷) [M]北京:人民出版社, 1979:874-875
[3]马克思恩格斯选集 (第3卷) [M]北京:人民出版社, 1995:145
[4]马克思恩格斯全集 (第30卷) [M]北京:人民出版社, 1995:481
[5]马克思恩格斯全集 (第46卷) (上) [M]北京:人民出版社, 1979:108-109
[6][美]L·亨金 权利的时代[M]北京:知识出版社, 1997:4
[7]王虎学 社会分化:彰显分工的社会话语[J]天津社会科学, 2012 (06) :10-14
[8]Needham.Right and Left: Essays on Dual Classification[M]Chicago: University of Chicago Press, 1973:162
[9]马克思恩格斯全集 (第3卷) [M]北京:人民出版社, 1960:44
[10]马克思恩格斯选集 (第1卷) [M]北京:人民出版社, 1995
[11]马尔图切利 现代性社会学:20世纪的历程[M]南京:译林出版社, 2007:22
[12]张立国 国家治理现代化中的公共权力边界调整[J]吉首大学学报:社会科学版:2016 (04) :99-104
[13]马克思恩格斯全集 (第19卷) [M]北京:人民出版社, 1979:22
[14]朱锋 马克思人权理论论要[J]中国社会科学, 1992 (02) :3-24
[15]万鄂湘, 郭克强 国际人权法[M]武汉:武汉大学出版社, 1994:5
[16]曾令良 现代国际法的人本化发展趋势[J]中国社会科学, 2007 (1) :89-207
[17]中国互联网用户人数达7 21亿人全球居首[EB/OL] (2016-09-17) [2017-12-01]
[18]中国互联网络信息中心第41次《中国互联网络发展状况统计报告》[EB/OL] (2018-01-31) [2017-12-01]通信世界网.
[19]杨正泽 聚焦美国和欧盟“隐私护盾公约”[EB/OL]2016-08-26 中国经济网
[20]2016年全球移动互联网用户总数将达到20亿[EB/OL] (2015-12-28) [2017-11-10]
[21]于文震 网络空间 (Cyberspace) 及其认识[J]现代雷达, 2010 (08) :1-7
[22]聂立清, 郑永廷 人的本质及其现代发展[J]现代哲学, 2007 (2) :104-109
[23]从“棱镜门”事件热议中带出的冷思考[EB/OL] (2013-06-17) [2017-12-05]
[24]兰明, 王维 人的劳动实践过程本质的再认识[J]沈阳师范大学学报:社会科学版, 2017 (04) :34-37
[25]何士青, 王涛 论财产权是一项基本人权[J]求索, 2004 (01) :91-94
[26]张民安 美国当代隐私权研究——美国隐私权的界定、类型、基础以及分析方法[M]广州:中山大学出版社, 2013
[27]马特 隐私权研究——以体系构建为中心[M]北京:中国人民大学出版社, 2014
[28]程合红 商事人格权[M]北京:中国人民大学出版社, 2002:175
[29]韩涵 论数据产业的拨乱反正:行业自律出奇锋[DB/OL] (2017-03-09) [2017-10-11]
[30][美]理查德·A·波斯纳 法律的经济分析[M]蒋兆康, 译 北京:中国大百科全书出版社, 1997:46
[31]林喆 公民基本人权法律制度研究[M]北京:北京大学出版社, 2006:25
[32]列宁全集 (第12卷) [M]北京:人民出版社, 1987:50
[33]周伟.宪法基本权利:原理规范应用[M]北京:法律出版社, 2006:5
[34]王秀哲.人权及宪法规范中的隐私权[J]河南省政法管理干部学院学报, 2011 (5-6) :22-28
[35]方新军.一项权利如何成为可能? ——以隐私权的演进为中心[J]法学评论, 2017 (06) :109-118
[36][法]孟德斯鸠 论法的精神 (上) [M]北京:商务印书馆, 1961:191
[37]石佳友.人权与人格权的关系——从人格权的独立成编出发[J]法学评论, 2017 (06) :98-108
