4.2 知识产权制度的理论根据与传统文化保护
从上文可知，知识产权制度随着物质社会的发展而不断完善，不同时期的制度理论基础也随之发生这变化。传统文化能否为知识产权制度所保护与其理论基础密不可分，如果并不能适用某种理论，则对传统文化的知识产权保护将无从谈起。
4.2.1 所有权理论
所有权赋予了人享有其赖以生存的物质基础的权利，也是维护社会稳定的重要手段。根据所有权理论，所有权涉及对有形或无形的东西实施控制的权利。即无论有形物或无形物都应当受到所有权的保护，其中无形物当然包括知识产权，传统文化的主要组成部分同样为无形物，似乎应当顺利成章的应用于所有权理论。但是，众所周知所有权属于物权，具有排他性的特征，即一人享有某物的所有权则其他人都有不侵犯该所有权的义务。但包括知识产权在内的无形物财产权并不具有天然的排他性，正是可以多人占有而不减损价值的属性决定了智力成果的知识产权保护形式，从这一角度讲，传统文化并不能适用所有权理论。
4.2.2 天赋人权理论
前文已将洛克的天赋人权理论进行了阐述，智力成果当然为劳动所创造理应受到保护，传统文化作为优秀智力成果的传承似乎也应当受到相应的保护。但是再与洛克的财产保护正当性相比较却并不能契合，劳动论要求的受到保护的物品应当是特定的并不能共有的，与所有权论一样本质上排他的权利无论如何也不能适用到智力成果之上，传统文化作为智力成果的一种被无数人同时或连续使用而不减损价值，却恰恰是传统文化传承性的根本要求。而洛克在他的劳动论中不止以此提到“不损害原则”，即对于劳动者所享有的不可争议的劳动物，其他人不得在其之上享有任何权利。传统文化作为智力成果并不能具有如同有形物排他性的权利，如此一来便丧失了传统文化保护的意义，反过来讲如果适用于天赋人权理论对传统文化进行保护，就意味着除所有者外所有人不得使用某项传统文化以及基于该传统文化而创造的任何事物，一旦如此恐怕世界将停止发展。
4.2.3 经济利益理论
该理论至今仍然作为知识产权制度存在的重要依据，强调鼓励权利享有者继续发明创造而造福大多数人。该理论从功利主义的最大多人的最大幸福的分析方法分析了知识产权制度存在的必要性和重要性。传统文化如果适用这一理论则意味着传统文化的发展在经济利益的刺激下不断繁荣并且将在此基础之上不断创新。对于这一假设有一点必须明确，传统文化的繁荣并非基于经济利益的刺激，与之相反，巨大的传统文化资源在经济的不断发展之中被逐渐湮没，恰恰是在经济并不发达制度并不完善的地区保留了更多的有价值的传统文化；其次，传统文化的发展是否需要经济利益的刺激，或者说传统文化的创新是否会在经济利益的刺激之下而迸发。根据诸多学者对传统文化知识产权保护的设想，传统文化应当受到现有知识产权制度的保护，权利人不仅享有禁止权更享有获得报酬的权利。以上两个推断将陷入一个悖论，拥有优秀传统文化的国家或地区往往是欠发达的，而传统文化可以在不进行投入继续创新的情况下获得可观的经济报酬，则创新必然大大减少。如此一来，知识产权的保护到底是激励了创新还是阻碍的创新呢，当然必须将未公开的传统技艺与大多数的传统文化做出区分，所以该理论具有一定的指导意义，但是完全以此为基础而使传统文化获得知识产权保护则显得单薄。
4.2.4 利益平衡理论
利益平衡是当前对知识产权的解释使用最多的一个理论。无论何种利益均可以适用利益的平衡来进行调和，其中涉及发达国家与发展中国家的利益平衡，发达地区与欠发达地区之间的利益平衡，权利所有者和被授权者之间利益平衡。对于传统文化来说，同样是这几方面，唯一不同的是传统文化将更多的涉及到传统文化的所有者（发源地）与改编者、传播者之间的利益平衡，正如上文多次提到的《花木兰》，中国作为发源地而美国的迪斯尼公司作为改编者和传播者。利益平衡理论在论述知识产权的正当性之上具有更强的针对性，但平衡点如何寻找，如何把握却没有一个明确的标准，正如同有学者提到，“如何在保护劳动、技术和努力的权利和保护获取信息的权力之间创立机制取得平衡是非常困难的事情。”对于传统文化而言，如何在发达国家和发展中国家寻找一个平衡的点十分困难，而对于传统文化发源地和传播者来说，传统文化知识产权保护的界限也难以清楚的划定。如果简单的对传统文化进行知识产权保护难免矫枉过正，陷入新的不平衡，而在不平衡与平衡之间无限循环。
4.3 传统文化的知识产权保护的初步结论
关于传统文化知识产权的保护问题论述至此，可以得出一个初步的结论。传统文化作为一个整体全部纳入现有知识产权保护体系不存在理论上和体系上的可能性，但这并不意味着任何传统文化都不能获得知识产权的保护。特定的传统文化形式以某种特定的知识产权权利载体加以保护并不是不可能，在此就传统文化知识产权保护的范围，权利载体以及利弊做出评述。
4.3.1 传统文化知识产权保护的范围
上文就当代知识产权享有主体、权利客体以及权利形式和种类以及其发展历史和趋势做了详细的论述，据此可知传统文化的知识产权保护并非毫无可能，但一切知识产权形式的保护都必须建立在现有的知识产权理论和制度框架之下。首先，从权利享有主体来讲，知识产权的私权属性早已被确认，而私权则是相对于公权而言，平等主体之间的权利义务关系之中的权利都为私权。所以，无论是传统文化权利的享有者为怎样的群体只要是存在与平等主体之间的权利都可以认为是私权，所以传统文化权利享有者的群体性特征并不能成为阻碍传统文化纳入知识产权保护的阻碍。但是，权利主体如何确定却将成为首要解决的难题，上文讲到了“乌苏里船歌案”，先不论政府代表诉讼是否妥当，单就该歌曲曲调的权利主体确定问题就十分困难，赫哲族虽然人口较少，但也绝不是仅限于该民族乡所在的辖区。不仅民族传统文化的权利主体难以确定，包括对传统文化存在地域之争的权利主体依旧难以确定，这些问题都是在传统文化纳入知识产权保护体系之前应当首先解决的问题。其次，从权利客体和权利形式综合来看。某权利客体可以被知识产权保护的前提一定是能够有相应的权利形式与之相配合，从现有知识产权制度来看，主要的权利形式和种类仍然为着作权、专利权和商标权。而与之相对应的有文学作品、技术创新、区别性的图案等等。传统文化作为一个整体，之中当然存在以上的权利客体，民间文学艺术作品、传统技艺等，但这些客体并不能完全符合知识产权的时间性和专有性特征，特别是时间性和创新性不符合。如上文提到的《木兰辞》，无论如何也不可能直接作为着作权的客体进行保护，但是依次改编的动画片《花木兰》却可以毫无争议的获得着作权的保护。可以确定，传统文化的知识产权保护在理论上具有可行性，但是在实际的制度和操作层面却困难重重，单就传统文化原封不动的进行知识产权的保护几乎不可能。
4.3.2 传统文化知识产权保护的权利载体
知识产权的主要权利载体为着作权、专利权和商标权，这三种权利载体对传统文化的保护的适用的可能性已结合知识产权的特征做了详细的论述，基本可以总结如下：（1）传统文化的着作权保护存在的问题主要在保护期限即保护时间的起算点以及终止点的确定。将民间传统文艺原封不动的以着作权进行保护，一个基础且难以解决的问题就在于某作品的保护期间如何确定的问题，四大名着为世界熟知，日本曾以此为蓝本创作动画片《西游记》，该片除原着主要人物外，几乎将情节改的面目全非。如果《西游记》
受着作权保护当然可以保护作品完整权为基础进行维权，但是《西游记》一书的成书时间在明朝，距今已有 421 年，不可能将其再次纳入当代的着作权法律体系之中，理由不再赘述。（2）传统文化的专利权保护。根据上文表格对专利权的三种表现形式的描述，可以发现专利权对新颖性的要求。传统文化作为被一定范围内所熟知的文化表现形式，并不符合新颖性的要求，特别是在当代绝对新颖性的要求，不经任何改进的传统文化不可能获得知识产权的保护。（3）传统文化的商标权保护并不存在大的阻碍。商标权的保护要求基本仅存在于具有显着性即与其他同类的可区别性，传统文化在当代商标的保护体系中并不存在大的阻碍。综上，传统文化的知识产权保护的权利载体在商标领域并不存在理论和制度上的难题，而在专利权和着作权领域则存在基础理论问题难以突破，所以在现有知识产权制度内对传统文化进行原封不动的着作权和专利权保护已无可能，正如上文中提到的传统文化如果希望得到更加有效的保护就必须在现有的基础上进行创新。
除此之外，对知识产权的权利载体的种类进行扩张的想法也得到了很多学者的支持，闫永和老师曾在其着作中提到在消极保护成熟的基础之上而逐步过渡到积极保护，即由新的权利种类来保护的模式。
4.3.3 传统文化知识产权保护的利弊
（一）有利之处
从知识产权制度的发展史可以发现，知识产权的出现一方面保护了智力成果创造者和所有者的权利，另一方面是对创造者的激励，激励新的科技成果不断出现推动科技的进一步发展。根据经济利益理论，知识产权制度能够刺激创新者进一步的创新而推动科技和社会的发展，从而造福大多数人。传统文化如果可以像其他智力成果一样获得知识产权的保护，有一点可以肯定，即传统文化的创造者的权利可以获得更有力的保护，而类似于印度 Neem 树根申请专利的情形则不会发生，相反如果需要某项传统文化则必须向其所有者支付相应的费用。基于利益平衡理论，在一定时期内会离发达国家与发展中国家的利益平衡目标的目标更进一步。
（二）不利之处
上一段论述到知识产权的经济利益理论，除保护所有者权力外更重要的是推动原有技术的创新，这也是传统文化原封不动的获得知识产权保护之后所必需考虑的问题。一旦传统文化获得知识产权保护，传统文化的创新之路将十分艰难，具体理由上文已经论述，如果仅仅出于对传统文化所有者的保护而忽略传统文化的进一步发展和传承而获得知识产权的保护，对于传统文化而言则是本末倒置，对于现有知识产权制度本不能保护的传统文化而强行保护则必然陷入无休止的利益平衡循环。
4.4 本章小结
知识产权的经历的从封建特权到现代私权的发展历程，在这个过程中知识产权制度的理论基础一次次的发生变化，主体范围、客体和权利种类一次次的扩张。但是，这一切的变化都在最早确立的知识产权的制度框架之内，一切的扩张并不是凭空对某一法律构成要素的扩张，而使基于物质的发展科技的进步，正如同创立知识产权之初并不能预见集成电路的出现一样。传统文化与之恰恰相反，几乎所有的优秀传统文化都要早于知识产权制度的建立时间，知识产权制度设立之时并没有考虑将传统文化纳入其保护范围，这在一定程度上就意味着传统文化并不适宜适用知识产权制度加以保护。当然，那些位处于公有领域的传统文化在符合当前知识产权制度构成要素的情况之下同样可以申请获得知识产权的保护，正如同云南白药一样作为传统文化的优秀代表，如果愿意获得知识产权保护的话，当然可以十分顺利的获得任何一个国家的专利权。总之，知识产权制度并不适用于大范围的传统文化保护，特别是原封不动的获得知识产权的保护更为不可能，无论从传统文化的保护还是创新的角度看，只有极少数的符合当前知识产权要素的传统文化才能在现有知识产权制度框架范围内获得保护。
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