第三节 刑法不溯及原则的具体表现形式
一、制定法的溯及力规则
关于制定法的溯及力问题，除有利于被告的法律外，只有在存有重大正当化理由的情形下，各国才允许制定法的溯及既往，并须在法律中明文规定。麦考密克和萨默斯在其主编的《制定法解释比较研究》一书中通过对阿根廷、德国、芬兰、法国、意大利、波兰、瑞典、英国和美国等9个国家的高等法院的裁判过程进行研究后表明，所有国家的高等法院都预设立法机关不想使法律有溯及既往的效力。
对于国会通过的制定法是否具有追溯既往的效力，美国法院比较一致的作法是否定这一效力的存在。在美国，一个理论前提就是:并非国会可以制订指涉未来情势的法律，随之而来的就是其也可以制订溯及既往的法律。立法的溯及既往的侧面，如同其指涉未来情势的侧面一样，须符合正当程序规则的要求，说明后者的正当化理由并不足以使前者也具有正当性。这种制定法不仅包括普通法律，甚至连宪法修正案也涵盖其中。例如，对于宪法修正案能否溯及既往地使某一先于该修正案而通过的制定法发生效力，一种意见认为，宪法修正案不具有追溯既往的效力，先前的制定法不因该修正案的通过而发生法律效力，如密歇根州和内华达州的最高法院:另一种意见则认为，宪法修正案的通过可以追溯既往地使先前通过的无效的制定法具有法律效力，但必须以该修正案明确和清晰地表明其欲达到这一效果，如阿拉巴马州和加利福尼亚州最高法院。也就是说，除非有明确的语言要达致这一结果，是存在这么一个至少是一般原则的强有力的假定的，即宪法修正案也不具有溯及既往的效力。因此，除非制宪者显然明示，宪法一般无追溯效力。禁止制定法具有追溯效力的推定通常也适用于宪法.这是一项“公认的规则”，亚利桑纳州法院说，“宪法规定总是适用于未来而无追溯效力，除非规定的文字或意图明显相反。”作为高于制定法的宪法在一般情形下尚且不具有溯及既往的效力，制定法就更不在话下了。
不过，1950年的《欧洲人权条约》和1966年的《公民权利和政治权利国际公约》在强调法律不溯及既往原则的同时，又明确规定，不得用该原则来阻碍处罚“文明国家”或“所有国家”“公认的一般原则”的犯罪行为(如反和平罪，反人道罪)。1970年n月n日生效的《战争罪及反人道罪不适用法定时效公约》规定，不论犯罪日期，也不论战时或平时，均不适用各国关于法定时效和其他日效的规定。因此，有关战争罪及反人道罪等反人类的重罪，是不受禁止事后法原则限制的。鉴于条约必须遵守的原则，有些国家明文规定对战争罪和反人道罪不适用国内刑法不溯及既往的规定，如法国1964年12月16日的一项法律确认:由于其参加的国际协定的效力，这种“不受时效约束”在国内法上已经“取得”其地位。我国作为《公民权利和政治权利国际公约》的签约国，虽然在刑法第9条明确规定了对我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使普遍管辖权，但并未规定对其中的战争罪和反人道罪不适用有关时效的法律规定，这样一来，在根据普遍管辖原则而处理此类犯罪行为时就缺乏国内法依据，显然是不足的。
(一)制定法通过及修改的溯及力
拉丁法谚云，“每项新法必须规范的是未来而不是过去”，在美国，由于有禁止事后法的宪法条款的限制，由于溯及既往适用法律与基本的法理学原则相背，在缺乏明确的指令或“必需的暗示”相反意图，则法庭推定一部法律只适用于未来情势。因此，美国法院不会溯及既往地适用国会制定的刑法，除非国会在该法律中清晰地表明其相反的立法意图，并且该法律同时还须经受宪法修正案规定的正当程序条款和平等保护条款等宪法条款的审查。因此，立法机关制定法的每一立、改、废都是适用于未来情势的，因为每一次立、改、废后，现存的法律都己经发生了变化，不能认为该法早就以现有的形式存在而对其追溯既往地适用。故而，如果缺乏明确的相反的规定，则只有立、改、废后发生的行为才适用于新规则。
此外，即使制定法明确规定溯及既往地适用，并且并不违反宪法的保护条款，但如果追溯既往地适用该法律会导致明显的不公正、剥夺天赋权利或不经正当法律程序剥夺个人的天赋权利，法庭一般也不会将该法律追溯既往地适用。
我国《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是我国刑法对罪刑法定原则的具体规定。有学者认为，该原则还包括“刑法不得溯及既往，即禁止事后法”的具体涵义，《刑法》第12条对此作了明确的规定。《刑法》第12条规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这一规定，理论上通常称之为“从旧兼从轻原则”。有学者指出，尽管所有学者都认为禁止事后法是罪刑法定的当然内容之一，但是规定罪刑法定原则的《刑法》第3条中并无禁止事后法的明确规定。因此，人们完全有理由担心立法者不知道什么时候会针对某些或者某类严重之犯罪义愤填膺地制定出几个事后法来。学者的这种担心并非多余。1997年修订刑法以来，全国人大常委会先后通过了多个决定、刑法修正案和立法解释，上述法律规定都没有明确自身的溯及力问题，因而在实践中产生了一些问题，并导致了刑法的溯及既往的适用。
例如，对于立法解释的溯及力问题，有论者认为，刑法立法解释是对法律含义的进一步明确，不论什么时候或是否对含义进行阐述，理论上刑法都暗含着这些含义，人们的行为一直受到这些含义的约束，所以刑法立法解释应当具有溯及力。虽然立法解释有可能出现扩张解释的情形，不应承认扩张解释的溯及力，但难以区分何为扩张解释，故应当肯定一般情形下刑法立法解释具有溯及力。笔者认为，对于刑法立法解释的溯及力问题，应根据其是否有利于被告人为判断依据:有利于被告人的，具有溯及力;不利于被告人的，一律不具有溯及力。
例如，全国人大常委会2000年4月29日对刑法第93条第2款的解释，即将一定条件下的村民委员会等农村基层组织人员纳入“国家工作人员”的范畴，因而可以成为贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的主体。由于该解释没有明文规定生效时间及溯及力问题，故而有学者认为，该解释没有关于时间效力的规定，其结果是实践中可以溯及既往。最高司法机关对这一问题显然是持肯定态度。如2000年6月29日最高人民检察院高检发研字[2005]号批复指出，全国人大常委会的上述解释是对刑法第93条第2款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改。因此，该《解释》的效力适用于修订刑法的施行日期，其溯及力适用修订刑法第12条的规定。而实际上是，在该立法解释发布之前，村民委员会等农村基层组织人员利用职务便利侵占公共财产、收受或者索取贿赂或者挪用所管理的国有资金的，能否以国家工作人员论处，从而构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪一直存在着争议。因此，该解释出台之前，对村民委员会等农村基层组织人员的上述行为，一些司法机关或是按职务侵占罪等处理的，或是作了其他处理。将村民委员会等农村基层组织人员的某类行为视同为国家工作人员的行为，并依国家工作人员论处，要么是将其某类行为予以犯罪化，要么是加重了其原应承担的刑罚量。根据上文的论述，这种立法解释显然属于不利于被告人的法律，因而应绝对禁止其追溯既往地适用。
为解决我国刑法第3条表述中不能涵盖刑法不溯及原则的问题，笔者建议，可将该条修改为“行为时法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;行为时法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。此外，由于禁止事后法的目的在于“先喻后行”，防止“不教而诛”，从而保障公民的自由，作为事关公民的人身自由和财产等权利的刑法，其公布日与实施日应有一定的时间期限，从而使得公民明了法律的规定及其行为可能导致的法律后果，根据法律的规定调适自己的行为，不至因此而破坏公民对现存法律的信赖利益。如法国1870年n月5日的一项法律规定，公民可以在法律颁布后的3个整天内援用其“不知法己颁布”。而从全国人大常委会的上述决定、刑法修正案及立法解释的规定来看，要么没有规定实施日期，要么是公布日起开始实施。
这种规定虽然满足了立法者及时打击犯罪的功利性需要，但因为其不能给公民提供清楚的告示，显然是不符合禁止事后法原则的。对于制定法立、改、废的溯及力及其时间效力问题，国外的一些做法可资借鉴。《韩国宪法》第53条规定，除特别规定外，法律自公布之日起经20天开始生效。《南斯拉夫联盟共和国宪法》第116条规定，法律、其他法规和综合文件自公布之日起最早从第8日起生效，如果因制定时确定的正当理由而规定提前生效者则除外。日本有关法律也明确规定，当一项法令没有关于施行日期的特别规定时，则该法令从公布之日起满20天后生效。
在俄罗斯，大型立法文件也可能在通过后过了相当长时间才生效。例如，根据1996年5月24日《关于施行(俄罗斯联邦刑法典>的联邦法律》第1条的规定，《俄罗斯联邦刑法典》自1997年1月1日起施行，即在其通过和公布之后半年多才生效。这么长的时间对了解和准备适用新刑法典是必要的。美国学者DnaielE.Troy认为，在除非有明确的相反的规定外，国会制定的所有法律都应该在通过日之后30天生效，并且被认为是适用于未来情势的。这样可以提供给公民根据新的法律调整自己行为的机会。但是，这种立法当然不会对后届国会具有约束力。因此，国会应当采纳这样的内部规则，如果任何法案缺乏如此规定便是违反会议规程的(uot of order):(1)一个开始于制定日之后30天或更长期限的生效日期;(2)一个关于该法律适用于未来情势的规定。
(二)制定法否决法院解释的溯及力在美国，基于权力制衡理论，国会有权推翻最高法院对国会立法所作的解释，虽然这种情形很少发生。那么，如果国会通过了某一制定法而最高法院又必须对该法作出解释，但国会并不同意法院的解释并否决了该解释，对于国会的这一否决，应该适用于未来情势还是追溯既往地适用?根据1803年马歇尔大法官在着名的马布里诉麦迪逊案中的意见，说明法律是什么的权力在于法官，这种情形下，国会对法院解释的否决也不具有溯及力，因为这种否决被视为是新的立法。国会的这种回应并非表明其认为作为解释事项的法院判决是错误的决定，而只能认为该解释是对先在法的正确的解读，其对该解释的否决只能认为是对先在法的修正，并且仅仅适用于未来。即使国会认定法院先前的解释是对其立法意图的一种误读，但这并不足以说明国会的修正应该追溯既往地适用。因此，虽然国会对法院解释的否决的目的在于回复该制定法最初所要达到的功能，法院也不会承认存在这么一个支持该否决追溯既往适用的推定。如果国会希望其对法院解释的修正具有溯及力，则要求国会有显然明示的立法意图想要达到这样的结果。
美国联邦最高法院指出，解释性、救济性和程序性的法律属禁止事后法原则的例外，可以溯及既往适用。而决定证明责任或澄清现存法律的制定法应归类于程序性或解释性法律之中，从而具有溯及既往的效果。立法机关为回应错误的司法解释所制订的法规是解释性的，废除司法判决创造的规则的制定法是解释性的，因为其没有侵犯公民的天赋的实体性权利，且没有创设新的实体性权利和义务，故而，在缺乏国会的明确规定情况下，推翻司法规则的修正案是具有溯及既往地效力的。在法国，如果一项新的法律是对原有的法律的意义作出说明(解释性法律)并且与受到解释的法律构成一个整体，那么，这一新法律与受其解释的法律在时间上有相同的适用范围。也就是说，解释性的法律具有溯及既往的效果。
在英国，议会至上就是宪法，它被认作根本法，就如同一部成文宪法被认为是根本法一样。因此，法律也有可能被赋予溯及力，尽管议会很少这样做。在17世纪的英国普通法法院中已广为接受的制定法解释规则就是，制定法只能适用未来情势。与美国相较，没有相应的宪法限制，英国国会可以自由地溯及既往地制定或修改法律，甚至可以达致剥夺在诉讼中胜利一方当事人的胜利果实的程度。虽然英国对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。不过，英国法院像大部分大陆国家的法院一样，是没有权力根据宪法来宣布立法是否有效的。它们的职能是适用和解释法律。它们可以通过适当的解释来尽量增加自身的权力，并尽量缩减其他机构的“司法”权力。但是，如果法律措词足够清晰，它们只能受到约束。也就是说，议会制定法即使违宪，英国法院也无权撤销该法令。相反的是，如果议会不喜欢法官作出的解释，它总是可以推翻这种解释。这也就产生了一个议会制定法推翻法院解释的溯及力的问题。
我国立法机关虽从未明文以制定法的形式来否决法院解释，但其制定的某些单行决定和立法解释实际上否定了最高司法机关的有关司法解释。例如，1998年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的，按照刑法第225条第3项的规定定罪处罚。也就是说，根据该司法解释的规定，对骗购外汇的，以非法经营罪论处。而1998年12月29日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条则规定，有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金或者没收财产:(1)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;(2)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;(3)以其他方式骗购外汇的。也就是说，该决定否决了上述解释的规定。那么，该如何解决上述规定的溯及力问题呢?
我国有学者认为，此时不是溯及力问题，而是法律规范效力等级的问题。根据法律规范效力等级的原理，立法机关颁布的立法解释效力高于司法解释，如果司法解释颁布在先，则立法解释出台后，司法解释中二者冲突部分自然失效。因此，上述问题是个伪问题，是一个法律的效力等级问题，而不是溯及力问题。全国人大常委会制定的决定和立法解释在法律效力等级上高于最高司法机关的司法解释是毫无疑问的，但因此否认二者之间具有溯及力问题，却是值得商榷的。首先，关于该解释的溯及力问题。我国学者认为，该司法解释的上述规定侵犯了立法权。在此种司法解释下，如果不对其时间效力加以关注，允许其溯及既往，无疑是对法治社会的可预期性原则的破坏。也就是说，对于1997年10月l日以后1998年9月1日以前发生的骗购外汇行为，不能根据2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中的规定，即“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”，从而对其依非法经营罪定罪处罚。
其次，根据立法解释优于司法解释的原则，对发生于1998年12月29日以后的骗购外汇行为，不能依司法解释的规定继续定性为非法经营罪，而只能根据决定的规定以骗购外汇罪论处，这一点也是毫无疑问的。问题是，对于1998年9月1日以后1998年12月29日以前发生的骗购外汇行为，究竟是按决定的规定办理，还是按司法解释的规定办理?如果持决定、立法解释的效力的等级高于司法解释的规定，似乎应以骗购外汇罪论处。然而，根据刑法第12条“从旧兼从轻”原则所体现出的有利于被告原则，这种情形下以骗购外汇罪追究行为人的刑事责任显然是不利于被告人的，因为刑法第225条规定的非法经营罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑，而骗购外汇罪的法定最高刑则为无期徒刑，根据“从旧兼从轻”原则，对行为人仍应适用司法解释的规定，而不能借口决定、立法解释的法律效力高于司法解释而对被告人适用不利的规定。这仍然是一个溯及力问题，而不仅仅是法律效力等级问题。从我国最高立法机关制定的决定、立法解释以及最高司法机关制定的司法解释看，涉及到制定法否决司法解释的溯及力问题还有以下几个罪名:
1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪
2000年12月10日起施行的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，刑法第294条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征:(1)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律;(2)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力;(3)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护;(4)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。对于该司法解释中的第三个特征，即“保护伞”问题，最高人民检察院提出不同意见，并提请全国人大常委会提出立法解释。
2002年4月28日《全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》规定，刑法第294条第1款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征:
(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。也就是说，根据立法解释的规定，黑社会的“保护伞”特征不再是认定成立“黑社会性质的组织”的必要构成要件，根据立法解释的规定，更易于认定“黑社会性质的组织”。因此，可以认为该立法解释的规定是对上述司法解释关于“黑社会性质的组织”的构成特征上的修改，属不利于被告人的法律变更。因此，对于发生于2000年12月10日以后2002年4月28日以前的涉及“黑社会性质的组织”的认定，也不能根据立法解释优于司法解释的原则处理，仍然应根据有利于被告的原则予以认定。
2.拒不执行判决、裁定罪
1998年4月25日起施行的《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第313条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的，应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”:(1)在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者己被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的;(2)隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的;(3)以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行的;(4)聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的;(5)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的;(6)其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。
2002年8月29日《全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释))规定，刑法第313条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。下列情形属于刑法第313条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形:()l被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的;(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的;(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的;(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的;(5)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。
上述立法解释与司法解释相比较，在以下几个方面是不利于被告人的:(1)司法解释关于拒不执行判决、裁定罪的主体限于被执行人，而立法解释将主体扩大至向法院提供执行担保的人和协助执行义务人。(2)司法解释规定拒不执行判决、裁定罪的行为对象为“人民法院的判决、裁定”，而立法解释规定为人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。(3)司法解释规定，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，或转移已被冻结的财产，才属于“有能力执行而拒不执行”;而立法解释规定，被执行人隐藏、转移、故意毁损财产属于“有能力执行而拒不执行”，此处所说的财产，既包括己被人民法院保全的财产，也包括未被限制权利的财产。(4)立法解释规定，担保人或者被执行人转让己向人民法院提供担保的财产属于拒不执行，这里所说的转让，包括无偿转让，也包括有偿转让，而司法解释只涉及了有偿转让(变卖);(5)立法解释增加了司法解释中没有的两种具体情形，即:协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行;被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行。后一种情形主要是指领导批条子、打招呼，干预、阻碍人民法院依法执行。笔者认为，对于发生于1998年4月25日以后2002年8月29日以前的拒不执行判决、裁定罪的认定，也应根据“从旧兼从轻”的原则，适用司法解释的规定，而不是立法解释的规定。
3.娜用公款罪
2001年10月26日起施行的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定，国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于娜用公款归个人使用:国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。2002年4月28日《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
上述立法解释与司法解释相比较，以个人名义将公款供其他单位使用的，无需再看是否谋取个人利益，即可认定挪用公款“归个人使用”，也就是说，与司法解释相比较，立法解释是不利于被告人的。因此，对于2001年10月26日以后2002年4月28日以前实施的挪用公款“归个人使用”的认定，应依据司法解释的规定进行，而不能根据立法解释的规定，否则就违背了“从旧兼从轻”的溯及力原则。对于制定法否决司法解释的溯及力问题，我国立法法虽未作出规定，但也并不是毫无根据。如《香港特别行政区基本法》第158条规定，本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。也就是说，全国人大常委会作出的立法解释，对于香港特别行政区终审法院的解释，不具有溯及既往的效力。
《澳门特别行政区基本法》第143条也规定，本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。澳门特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如澳门特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，澳门特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
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