第二节 刑事法律时间效力的表现形式
刑法的溯及力与刑法的时间效力关系是你中有我、我中有你，密不可分，探讨溯及力问题就不能不研究刑法的时间效力问题。一般认为，刑法的时间效力可以概括为以下四个原则:(1)从旧原则，即刑法没有溯及力;(2)从新原则，即刑法有溯及力;(3)从新兼从轻原则，即刑法原则上有溯及力，但旧法不认为犯罪或者处刑较轻的，按照旧法处理;(4)从旧兼从轻原则，即刑法原则上没有溯及力，但新法不认为犯罪或者处刑较轻的，按照新法处理。②我国刑法理论一致认为，我国刑法采取的即是从旧兼从轻原则。
作为我国宪法性法律的《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。这里的同一机关制定的法律，显然应包括全国人大及其常委会制定的刑法、刑法修正案和刑法立法解释。同时，根据该法第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。易言之，根据宪法至上的原则，对于全国人大及其常委会制定的刑事法律，也应适用从新原则。自相矛盾的是，《立法法》第84条又规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。也就是说，反对从新原则，禁止法律的溯及既往。那么，该如何看待上述法条之间的矛盾?
有学者认为，理解新的规定优于旧的规定这一规则，需要与立法法关于法的溯及力的规定区别开来。新的规定优于旧的规定，是两个法律规范都是现行有效的情况下，该适用哪个规定，是从新的原则。法的溯及力是解决新法对它生效以前发生的事件和行为是否适用的问题，一般是从旧的原则。①由于立法法关于法律溯及力的规定是针对整个法律体系而言的，刑法的适用也应遵循立法法的规定。但是，在适用从新原则时不利于被告人的，坚持的仍应该是“从旧兼从轻”原则。鉴于立法机关的制定法和司法判决在适用形式上存在一定的差异，因此，关于制定法和司法判决的时间效力，也表现出不同形式:
一、制定法的时间效力形式
根据制定法的时间效力的不同，大致可分为以下三种情形，即强烈的溯及既往、微弱的溯及既往和不溯及既往:
1.强烈的溯及既往
所谓强烈的溯及既往，是指法律于其公布之日前生效。极为典型的强烈的溯及既往的法律如纳粹德国于1938年6月28日颁布的汽车强盗法，它回溯到公布之日的约两年半前，从1936年1月1日开始适用。②对于法律的这种适用方式，是由禁止事后法原则所体现的罪刑法定原则所极力反对的，鉴于此种法律适用形式给公民人权所造成的危害和灾难，因此，在刑事法治领域，各国基本上废除了这种法律适用形式。
2.微弱的溯及既往
所谓微弱的溯及既往，是指法律于其公布之日后生效，但却明确地指向和变更了于其生效之日以前已实施完成行为的法律效果。这类溯及既往不易为人们所明知，故而在实践中也是较为广泛的运用。
3.不溯及既往而只具有前涉力
这种情形是指法律于其公布之日后生效，并指涉生效之日后实施的行为的法律适用形式。这是各国刑事立法的主要的理论预设和前提。
二、司法判决的时间效力形式
虽然无论是普通法系国家还是大陆法系国家的法官都已无权创制新的罪名，但在普通法系国家，法宫仍可以通过司法判决的方式对先例进行新的解释，从而产生推翻先例的判决，而大陆法系国家也渐渐开始认可判例的效力，因此，根据这种判决的对判决生效之日前的行为、当前争议的案件、其他审而未决的案件以及生效后的行为所规定的不同适用形式，司法判决的时间效力大体上可分为以下几种情形:
1.纯粹的指涉未来情势
所谓纯粹的指涉未来情势，是指推翻先例的判决只适用于法院作出判决之日后发生的行为，对当下案件、审而未决案件和判决前实施的行为不具有溯及力。法院选择这种推翻先例判决的适用形式，目的在于保护公众对先前司法判决的合理预期和信赖利益。批评者则指出，纯粹的指涉未来情势不利于鼓励当事人通过诉讼的方式来变更法律，因为他们不会从新规则中获益。
2.部分的指涉未来情势
所谓部分的指涉未来情势，是指推翻先例的判决不仅适用于法院作出判决之日后发生的行为，而且也适用于其他审而未决的案件，但不适用于当下的案件。
也就是说，不适用于“初见案件”。这种情形又可以称为无溯及力的推翻，即日本学者所说的判例变更的溯及禁止。这种推翻先例判决的适用形式有利于鼓励当事人通过诉讼的方式来变更法律，因此，这种判决是具有拘束力的先例，而不仅仅是附带意见。不过，批评者也指出，部分的指涉未来情势忽视了在诉讼中败诉一方的权利，允许司法机构挑选和选择哪些人才会得到新的法律规则的好处，导致与先前判例的“相同情形不同处理”情况的出现，违反了公正和平等原则。②3.最极端的指涉未来情势。
所谓最极端的指涉未来情势，是指推翻先例的判决并非在其作出之日起即适用，而只是适用于判决所确定的未来某一时日之后发生的行为。这种推翻先例判决的适用形式有利于行为人根据新的规则来调适自己的行为，并给予立法机关以审议该新规则的时机，从而在该新规则生效之前作出相应的规定，即是推翻还是维持该新规则。司法判决的这种时间效力形式与大多数制定法的时间效力形式是相同的，因而被称为“司法造法”，也受到了人们的垢病。
4.完全的溯及既往
所谓完全的溯及既往，是指推翻先例的判决适用于所有的案件，包括作出该判决之前己经生效或确定的案件，如果这些案件的当事人想利用新判决的话。这种完全的溯及既往形式是早期普通法先例的适用形式。其理由是法官不是在创造法律，而是发现或宣示法律。运用布莱克斯通的话说就是:如果发现先前的判决明显的荒谬或不公正，并不是说作出的这一判决是坏法，而是说其根本就不是法律(not law)。既然早期判决不是法，则其不应再适用于所有的案件，因为人们的行为不受根本就不存在的法律的统治，因此，新的法律就适用所有的情形，无论其发生于阐释该法律规则之前还是之后。
美国学者在其《实体刑法》一书中指出，在普通法中，法院应溯及既往地废除普通法规则，从而保护被告人。如果一项过时的普通法规则不利于被告人，法院出于基础公正的考虑，应当废除该规则并溯及既往地适用。对制定法的解释也应这么作。斯卡利亚大法官也指出，司法造法的完全溯及既往是司法权力与立法权力的最主要区别所在。
不过，在美国，布莱克斯通的上述理论己经显得陈旧过时了，而奥斯丁关于司法判决的学说则得到了接受。奥斯丁认为，法官不仅仅是发现法律，而是在创造法律。支持这一理论的人认为，作为法院创造新的法律的司法判决不应在所有场合下均溯及既往适用。
5.部分的溯及既往
所谓部分的溯及既往，是指推翻先例的判决不仅适用于当下的案件，而且还适用于作出判决之日前即己实施完毕但尚未审判的行为，即承认推翻先例的判决具有溯及既往的效力。这是由“相同情形相同处理”的遵循先例原则所决定的。
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