近年来，涉外定牌加工中的侵权问题越来越受到社会各界的广泛关注。定牌加工，其英文缩写为“OEM”（Original EquipmentManufacture），在我国也有被称为“贴牌加工”、“贴牌生产”、“定牌加工”、“定牌生产”等，是指被委托方在来料、来样加工或来件装配业务中，将委托方提供的商标标识加贴在所加工的产品上，并将产品全部返回给委托方销售的生产经营方式。在单一地域内，对定牌加工侵权与否的认识并不存在分歧，然而当定牌加工行为跨越两个或两个以上地域时，特别是其中的承揽加工地与销售地分处不同地域时，对于侵权与否的认识就各不相同了。鉴于我国当前所处的经济发展阶段，以及参与经济全球化合作中的国际分工定位等诸多客观因素，在我国更多的情形是国内加工企业承接国外企业委托从事加工生产并出口的情形，涉及中国境内和境外两个地域，因此也被称涉外定牌加工。本文讨论的主题，就是针对此类情形。
涉外定牌加工其特定的含义，表明了该类侵权争议多发于知识产权海关执法程序中的出口环节，据上海海关统计，2012-2014年上半年，该关查获涉外定牌加工案件数分别为17件、17件和13件，分别占同期货运渠道出口案件总数的7.8%、7.4%和9%,案值的10.5%、6.8%和28%,案件量呈逐步上升趋势。同时，考虑到海关在进出口执法中采取抽验机制，国际贸易中实际的涉外定牌加工货物总量应当是非常大的。然而，涉外定牌加工是否构成侵权及与之相关的对商标法中相关文字表述存在不同理解，长期在国内司法界、理论界争论不休，未有定论，类似案件的认定结果大相径庭，不仅给海关执法带来了困扰，更重要的是对从事涉外定牌加工贸易的各方均带来了诸多的未知因素，因此迫切需要厘清涉外定牌加工中各种错综复杂的法律关系，统一对涉外定牌加工中侵权行为的认定标准。
一、相关司法判决的分类
（一）判决构成侵权
判决的要点：基于商标地域性（强调在承揽加工地的商标注册）原则。“商标权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的。它受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。”因此，同一个商标在不同的国家或地区归属于不同的法律主体是个正常现象。
然而，商标权地域性本身又是一个可以从不同视角理解的原则。在认定涉外定牌加工构成侵权的判决中，强调的是在承揽加工地的商标注册情况，即境外委托方对使用在涉外定牌加工商品上的商标在中国不享有商标权，未经中国注册商标所有人的许可，其行为就侵犯了中国商标权人的商标权。相关的司法判决可见，耐克国际有限公司诉西班牙CIDESPORT公司、浙江畜产进出口公司、嘉兴银兴制衣厂“NIKE”商标民事侵权纠纷案（[2001]深中法知产初字第55号判决书）。
（二）判决构成不侵权
1. 商标混淆原则
判决要点：造成相关公众对商品或者商品来源的误认是认定商标侵权行为的前提，侵犯商标权其本质就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认，涉外定牌加工生产的商品全部出口，没有在中国市场上销售，只在中国境外具有商品来源的识别意义，如果没有造成对境外相关公众对商品或者商品来源的误认，那么就不侵权。相关的司法判决可见，上海申达音响电子有限公司与玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标权纠纷案（（2009）沪高民三（知）终字第65号判决书）。
2. 非商标法意义上的商标使用
判决要点：商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品和服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节才能发挥其功能。出口环节查获的定牌加工商品，并未真正进入流通领域，尚未面对真正的消费者，因此并非商标法意义上的使用行为，因而不构成侵权。相关的司法判决可见，上海柴油机股份有限公司诉江苏洋马柴油机有限公司侵犯商标专用权案（（2014）浦民三（知）初字第92号判决书）。
类似观点在2012年最高人民法院（2012）行提字第2号判决中亦有体现，该判决书指出：“商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。委托中国大陆境内厂家生产加工商品供出口，且宣传、报道等均是在中国大陆境外，不属于《商标法》第31条规定的使用”.
（三）依据是否构成商标“合理使用”原则慎重处理
判决要点：商标的使用首先要遵循诚实信用原则，这要求对商标注册及商标权行使行为的保护要考虑是否采取不正当手段，是否损害了公平竞争的市场秩序，是否损害了他人的合法权益；其次，商标的使用还要依据公序良俗原则。
相关的司法判决可见，江苏佳弘国际贸易有限公司诉沭阳中远进出口有限公司侵犯商标专用权案（（2011）宿中知民初字第0008号判决书）。
二、利弊分析
应当说，法院对前述案件的裁判均是结合个案具体情况作出的判决，然而，部分判决中对相关商标法领域中的基础概念作出的表述，如若成为裁判一类案件的标准，那么将会对相关企业的经营行为带来较大的影响。一国的知识产权保护水平应当与整体国民经济发展水平相适应，过度的强保护和滞后的弱保护都不能为促进经济健康、有序发展提供有效保障，甚至会阻碍经济的发展。
（一）一律判定侵权的影响
判定涉外定牌加工行为侵权，强调了本国商标注册的权威性，是对于本国知识产权权利人的强保护。从法律主权的角度出发，应当充分肯定遵循此种原则，毕竟当前的法律制度、司法审判、行政执法都是基于这个大前提下开展的；从未来发展路径来看，国家提出创新驱动发展战略，建立知识产权强国的设想，都将不断提升知识产权保护水平作为我们的工作方向。
但也应当客观地看到，首先，当前我国正处在经济转型的关键时期，外贸出口仍是我国经济发展的一个十分重要的动力，而定牌加工在其中扮演了十分重要的角色，企业对定牌加工业务依存度仍然较高。从2013年中国对外贸易500强企业排名榜单中看，其中第3名的深圳富士康公司、第4名的达丰（上海）电脑有限公司、第5名的鸿富锦精密电子（郑州）有限公司、第7名的昌硕科技（上海）有限公司和第10名的鸿富锦精密电子（成都）有限公司,都是直接从事涉外定牌加工产业的，占据前十名的半壁江山。此外，在国际贸易领域中，还存在着数量巨大的从事涉外定牌加工贸易的中小甚至微型企业。尽管近年来国家提出创新驱动、转型发展的方针，确实也有部分地区的企业在这方面走在了前列，但不可否认，在全国范围内还有许多仍然在从事涉外定牌加工贸易的企业。
其次，境外委托方亦是层次多元，既有国际知名的跨国公司，也有遍布世界各地的中小企业，这些中小企业处于发展阶段，其商业规模、成本核算等诸多因素，并未像大公司那样在全球视野下进行知识产权布局，商标被相关方在其他地域抢注的情形就会屡有发生了。前述江苏佳弘国际贸易有限公司诉沭阳中远进出口有限公司侵犯商标专用权案中，涉及的 “SOYODA”国内商标权利人原为境外商标权利人的合作伙伴，其在境内注册商标存在抢注的嫌疑，如此类定牌加工案件一律判为侵权，则一定程度上影响了境内涉外加工企业的发展。
（二）一律判定不侵权的影响
判定涉外定牌加工行为不侵权，强调了对涉外定牌加工行为中各方利益的平衡，充分考虑了现阶段我国经济发展的现状，从结果看更多是保护了承揽加工企业的利益。
然而，由于法院民事审判中在阐述得出不侵权结论的过程中，对于商标使用、混淆、损害等要素作出了一些新的表述，且此类民事案件判决结果越来越趋同，在当前知识产权司法审判趋向合并的大背景下，必将对行政、刑事执法带来影响。例如：认为定牌加工商品没有在国内销售，所贴商标并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，不可能导致相关公众的混淆，也不构成商标法意义上的商标使用；又如：出口行为不是商标法意义上的使用等。部分观点直接构成了对知识产权海关保护职能的挑战。
更重要的是，此类观点同时也对相关企业的经营行为产生影响。例如：苏州日宝科技有限责任公司的现金处理器具产品处于行业领先地位，80%以上出口国外，其在国内注册了“RIBAOTECHNOLOGY” 商标。在其开拓美国市场时，与当地合作者成立了美国日宝公司，随着产品逐渐在美国走俏，美国日宝擅自在美国抢注了“RIBAOTECHNOLOGY”商标，随后又委托国内的生产商生产标有“RIBAOTECHNOLOGY”商标的产品在国际市场上销售。2014年5月，美国日宝委托国内某公司生产了300台标有“RIBAO TECHNOLOGY”商标的点钞机，并向海关申报出口厄瓜多尔，被上海海关扣留。
该案最终以双方和解结案，苏州日宝不仅有效主张了自身的权利，同时还拿回了“RIBAOTECHNOLOGY”在美国的商标权。试想，如果此案按照涉外定牌加工案件判决不侵权，不仅将极大地违背公平诚信的原则，同时也将对苏州日宝的国际化战略产生重大影响，大大削弱国内企业的国际竞争力，违背了国家鼓励企业“走出去”战略的实施。
再如，前述上海柴油机股份有限公司诉江苏洋马柴油机有限公司侵犯商标专用权案，上海柴油机股份有限公司的“东风 DONGFENG”商标自1962年起就开始注册使用，经过多年的宣传，在包括东南亚市场内的多个国家和地区享有很高的知名度和良好的商业信誉，且印尼的“DONGFENG”商标也曾一度为其所有。虽然目前在印尼“DONGFENG”商标的权利人是印尼公司，但从判决阐述的商标所有权变化来看，具有较为明显的本国保护主义色彩，且该案的境外委托方在明知涉案商标在中国属于知名品牌的情况下，依然委托境内加工方生产，损害了直接竞争对手的利益。此外，该案实质扩大了境外商标权人的商标使用范围，反而限制了境内商标权利人主张权利的范围。
（三）“同案不同判”现象的影响
虽然目前司法审判对涉外定牌加工行为有一律认定不侵权的趋同认识，但一则此种认识在各地各级法院并不是完全一致，二则法院更多通过个案裁判尚未形成对此类问题的成文规定，因此给涉外定牌加工各相关方均带来了不可预期的负面影响。
