经过近 10 年的提案和论证，《中华人民共和国非物质文化遗产法》2011 年终于获得通过，这对于非物质文化遗产保护工作无疑具有里程碑式的意义。沉浸在法律出台的兴奋之余，还必须保持清醒的头脑，有法可依只是走完非物质文化遗产保护的万里长征第一步。在保护非物质文化遗产的过程中，公法扮演着救世主的角色，然而，国家在私权体系的保护上还缺乏足够的认识，知识产权法还难以担当保护非物质文化遗产的历史重任。
一、非物质文化遗产的私权保护现状
目前，国家对非物质文化遗产的保护保持以公法保护为主的格局。公法在保护濒临灭绝的非物质文化遗产，以及推动非物质文化遗产的发展方面功不可没。但长期来看，非物质文化遗产的私法保护在保持非物质文化遗产在产业发展中延续和发展非常必要。非物质文化遗产是无形的，它附着于物质性的遗产之上，但很多文化遗产是具有知识产权的属性。因此，从较高程度上，非物质文化遗产精神权利的重要性超过了物质性的权利。非物质文化遗产属于精神财富，可以附加在一定的载体之上，体现经济价值的智力成果。这种精神财富的传承从根本上要依靠私权主体自发的行为来完成，很难建立在政府公法行为的强制行为中。
相对于公法的保护而言，私权提供的保护具有较大的优越性。首先，政府并非非物质文化遗产的私权主体，虽然法律规定政府在保护非物质文化遗产上有义不容辞的义务，但难免会产生挂一漏万或产生懈怠的情况。根据谁的权利谁保护原则，只有私权主体才有可能根据理性的判断维护权利并加以延续。政府的责任更多则在于对重点非物质文化遗产和濒临灭绝的非物质文化遗产的保护。其次，从根本上而言，非物质文化遗产是一个文化传承与延续的问题，每一个传承人只是非物质文化遗产中的一个较小的贡献者，而整个非物质文化遗产就是在这样一个千万人不断贡献的过程中，以不断传承与延续的形式表现出来。这一传承过程必然是溶解了千万个私权主体不同的个体判断和选择的结果。这些都是非私权主体无法办到的。伯尔曼认为，私权主体在造法能力上比国家有过之而无不及，“法律不仅而且主要不是来自国家的立法权，也是而且主要出自许多个人和群体在其日常的相互交往中创造的关系。人民、社会而不是国家、政府权威一直被认为是法律的主要渊源。组成各种联合的人们、建立相应的权利和责任的雇主和雇员、彼此间订立协议的商人们、把孩子们抚养成人的父母们---他们建立了各种民间（ unofficial）法律关系，创造了可以被恰当地称作习惯法的制度。”
这正是伯尔曼所担心的国家吞噬社会的危险所致。行政法的任务主要在于防止非物质文化遗产濒临灭绝的危险，尤其是保护代表性传承人的权利和监督代表性传承人的义务履行。
但在保护非物质文化遗产的权利主体的利益时，私法便表现出天然的优势。其实在每一个法治内源型国家中，私权保护对社会和国家实际上所起的作用要远远超过公法。我国的法治发展虽以外源型为主，但过于强大的行政法的保护可能暴露出许多弊端。毕竟在利益的分配以及私权的延续上，行政法的保护稍显力不从心。再次，非物质文化遗产在传承过程中，权利分享与义务承担机制实际上是每时每刻都存在的。没有这种利益分享与义务承担形式，非物质文化遗产的保护必然成为无本之木、无源之水。这说明，私权保护相对于行政法的保护而言，更具有决定性的意义。
二、知识产权法所提供的非物质文化遗产的私权保护之不足
知识产权法是现行制度中知识产权作为私法对非物质文化遗产的主要保护方式，但这种私权保护的原则、条件、现状甚至基本理念与非物质文化遗产仍然存在较大差距。
首先，从目的上看，知识产权制度的宗旨在于授予民事主体对智力产品一定期限的专有权利，而对非物质文化遗产则在于精神权利与文化遗产的保护及一定条件下的文化共享。因此，知识产权永远也不可能为非物质文化遗产提供最充分的法律保障。作为工业化制度下的产物，知识产权体系更加注重的是智力创新及生产力的加速转化，而非物质文化遗产法则主要注重防止在城市化和工业化进程中优秀文化遗产的流失。工业化进程与非物质文化遗产的保护一直保持着紧张的关系。正如中央民族大学教授、国家非物质文化遗产保护工作专家委员会委员祈庆富担心的那样： “如果丢掉了手工制作的工艺，机械化生产不仅不会保护技艺，最终还会扼杀手工艺人的生存空间。”
其次，从范围上看，有些非物质文化遗产，虽然属于知识产品，但不属于知识产权法律保护范围。例如，有关大自然的生态知识与实践、计数和计算方法、农业活动和知识、环境保护和实践、疾病治疗方法、食物的保存和制作等，明显属于知识产权不予保护的范畴。非物质文化遗产中的口头传说和表述，以及表演艺术，没有以作品形式表现或者不具有独创性和可复制性，也不能取得着作权法保护； 而传统的手工艺技能如果无法通过工业生产得以批量复制或者不具备专利法所要求的新颖性、创造性和实用性，则不能取得专利权保护.
最后，从保护期限上来看，着作权是对文学、艺术和科学作品依法享有的专有权利。基于着作权人与社会公众之间利益平衡的需要，着作权法在保护着作专有权利的同时对其设定了保护期限制，保护期限届满，作品即进入公共领域，不受着作权法保护。根据我国《着作权法》的规定，除署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限制外，发表权和着作财产权的保护期限均有限制。而非物质文化遗产是各族人民世代相承、连续积累、创新的成果，在漫长的时间跨度内逐渐形成并不断发展和完善，其创作过程具有长期性、持续性特点，因此，难以认定保护期限的起始点和终结点。
三、非物质文化遗产的私权主体保护范围
（一）私权主体的界定私权主体保护的前提是对非物质文化遗产的权利主体的界定。有学者便认为，非物质文化遗产的主体主要有三种： 权利主体、行使主体和传承主体构成.实际上，权利的行使主体、传承主体与权利主体是无法截然分开的，毕竟权利的行使、传承作为一个过程而言，只是权利运行的一种状态，它们之间是很难被区分开来的，因此，这种分类也就显得毫无意义。实际上，每个生活阶层的人都有可能是非物质文化遗产的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者，都可能对非物质文化遗产的发展、变异作出贡献。代表性传承人由政府加以确认，其他非代表性传承人仍然在原有范围内成为权利主体，群体主体享有精神方面的广泛权利的同时，还有保护区域内权利个体不受侵犯的权利。当然，所有非物质文化遗产的权利人应当具有占有、持续和正当三个属性，否则不能认定为权利人，这样可以杜绝“搭便车”现象的出现。
在国际社会，随着非物质文化遗产的加速灭亡以及潜在的经济价值不断显露，非物质文化遗产法律地位的不确定引发了国家之间有关其所有权和商业化的争端.那么，如何确定非物质文化遗产的私权主体呢？ 非物质文化遗产究竟属于社区、群体和个人，还是属于国家，或者是属于全人类，国际社会对此存在较大分歧.从某种意义上讲，文化属于全人类共同的遗产，而非物质文化遗产除了具有文化的特点之外，兼有物质性和财产性，全人类共享的部分只应当及于与人类生活最为紧密的非物质文化遗产，国家也鲜为非物质文化遗产的私权主体，因为非物质文化遗产的地方民族性特点鲜明。非物质文化遗产的私权主体须是该文化遗产的传承者。2003 年10 月，教科文组织大会第 32 届会议通过了《保护非物质文化遗产公约》，其中第 2 条规定： “各社区、群体，有时为个人视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表达、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、工艺品和文化场所。《公约》承认非物质文化遗产所有人，即创造、发展、实践非物质文化遗产的人。这些人可以统称为传承人。
（二）是否赋予私权主体的民事优先权
在是否赋予私权主体优先权的问题上，也存在很大争议。文化的传承是一个对全社会有益的活动，而优先权的赋予似乎与此目的背道而驰。但对文化的传承者来说，其为此付出了艰辛的努力，应当允许私权主体拥有一定的优先权，没有法律上对这种优先权的确认，便缺少了权利主体对非物质文化遗产的内在推动力，尤其是对非物质文化遗产开发和利用的利益分享机制等，但这种优先权除非特别情况，不应当成为一种垄断权。有学者认为，为控制传统群体之外的人对非物质文化遗产的商业使用，并使非物质文化遗产持有人获得公平合理的补偿，促进非物质文化遗产利益分享机制的实现，就必须赋予非物质文化遗产以专有权。这一点不能苟同，以专有权利形式保护非物质文化遗产私权利，不符合文化遗产的本质属性，会形成对文化遗产传播的巨大障碍。除非少数符合知识产权条件的非物质文化遗产，大多数权利主体并不能取得专有权利，通过法典的形式赋予其专有权，将会产生同等传承主体之间的权利分配不均的问题，这一问题源于文化传承的多样性和广泛性。因此，非物质文化遗产私权主体的优先权范围只局限于精神性和消极经济性的权利，如表明其身份与源头的权利，对在其地域范围内的商业开发行为进行约束，从而建立利益分享机制和保证文化遗产不被滥用的遗产承继机制。
（三）私权主体的团体保护模式
传承是一个长期学习文化的过程，持续性和占有性是构成私权主体的主要特征。这种身份并没有一个资格的准入，不需要也不可能通过行政许可的方式授权使用。传承人需要符合作为传承人所具备的基本特征： 占有和使用时间的长度，是否存在传承意愿之外的恶意等。国内各地的非物质文化遗产千差万别，各有特色，但一个共同的特点就是都具有一定的地域性和民族性，其精神性权利的确认不存在法律上和事实上的困难。而精神性权利一旦被确认，利益分享机制和”搭便车“现象便得到一定程度的解决。如前所述，非物质文化遗产的私权保护可以采取成立协会的方式加以集体保护，其权利行使的范围限于该非物质文化遗产的地域范围，对于超出地域的利用行为只享有精神性权利及不被歪曲和恶性破坏等行为。该协会的成立，只有在非物质文化遗产的传承人人数众多、区域性显着、又存在管理缺失的状况之下才成为必要。协会将以公益为目的，传承人本人将推选代表作为协会的代表，平时可以安排少量的秘书开展日常工作。当然，设立协会形式保护非物质文化遗产的私权利，还需要解决诸如协会的权利与义务、如何授权、如何进行利益分配、如何推动非物质文化遗产的发展与传承以及相关问题，这些都需要在实践中进一步检验。
非物质文化遗产更多地表现为一种群体行为的结果，远非某一个人努力的结果。非物质文化遗产的权利专属化反而有害于其本身的社会传承过程，以 Y. 巴塞尔（ Y. Brazel） 为代表学者认为知识产权体系的过分保护会使非物质文化遗产成为某些少数群体谋取个人利益的工具。
例如专利权只授予第一位申请人，其他人的研究（ 哪怕只晚一天） 全都付诸东流，这使很多投资成为浪费，对社会是有害的.因此，对于非物质文化遗产主体的保护模式不宜设定为一种个人专用的权利，但也不能无视该权利被任何人滥用，比较符合实际的做法应当是把它当做一种群体权利，以共同所有人的形式予以合理使用。当然，对于不具备群体性特征的非物质文化遗产，可以保持现状，以保证非物质文化遗产的自然传承。
参考文献：
[1][美]伯尔曼。 法律与宗教[M]. 梁治平，译。 北京： 中国政法大学出版社，2003: 8 -9.
[2]严碧华。 非遗产业化背后[J]. 民生周刊，2011（ 26） .
[3]魏丽丽。 论非物质文化遗产知识产权的法律保护模式[J]. 学术交流，2011（ 9） : 91 -93.
[4]丁丽瑛。 传统知识保护的权利设计与制度构建： 以知识产权为中心[M]. 北京： 法律出版社，2009: 326 -327.
[5]Graham. Dutfield,Intellectual Property,Biogenetic Resources andTraditional knowledge,Earthscan,2004: 3.
[6]李墨丝。 谁的非物质文化遗产---以国家主权为视角[J]. 求索，2009（ 4） .
[7]彭汉英。 财产法的经济分析[M]. 北京： 中国人民大学出版社，2000: 183、186.
