一、建设工程价款优先权的界定
（一）建设工程价款优先权的含义
1、建设工程价款优先权的定义
我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”.同时，在2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）。这是目前我国法律关于建设工程价款优先权最主要的法律规定。
虽然《批复》将合同法286条解释为“优先受偿权”,但优先受偿权是担保物权的权能之一。优先权理所当然地也含有优先受偿这一基本权能。所以，从权利的功能性质上分析，享有优先受偿权的权利人的范围应当比#有优先权的权利人的范围更加广泛。法定优先权人一定享有优先受偿权，但^有优先受偿权的人所享有的权利并非一定都是法定优先权。优先权是与抵押权、质权、留置权等担保物权并存的担保物权，而优先受偿权仅是担保物权的权能之一，二者并不是同一层面的法律概念。？因此，本论文表述为“建设工程价款优先权”.根据我国法律规定，建设工程价款优先权是指在建设工程合同法律关系中，如发包人未按合同约定支付建设工程价款，承包人对建设工程价款所享有的以其承建的建设工程为担保，就该建设工程协议折价或申请拍卖所得法定优先受偿的权利。这与船舶优先权、民用航空器优先权相类似。
2、建设工程价款优先权的特征
⑴建设工程价款优先权的法定性。建设工程价款优先权的法定性是其最主要的特征，主要表现在：一是权利的设立法定。建设工程价款优先权的成立生效直接依据法律规定，无须当事人间订立合同约定，也不以办理登记公示为生效要件。二是权利的内容法定。建设工程价款优先权的实现时间、行使期限、实现方式等均为法律规定。设置建设工程价款优先权制度是基于特别保护农民工劳动报酬利益的价值考量，其担保的是含有农民工工资的建设工程价款债权。三是权利的效力法定。《批复》规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。具有建设工程价款优先权的承包人甚至可以对抗未支付全部或大部分购房款的消费者。建设工程价款优先权意在以打破债权平等的原则，实现对特定利益的特别保护。四是权利的实现程序法定。法律规定，建设工程价款优先权人履行催告程序，给予发包人履行建设工程价款债务合理期限后，发包人仍未履行给付义务的，承包人可以通过协议折价或申请法院拍卖程序实现建设工程价款优先权。
⑵建设工程价款优先权的从属性。建设工程价款优先权是为担保建设工程价款债权的实现而设立的，其从属于建设工程价款债权而存在。如无债权，也就无优先权可言。建设工程价款优先权的成立、转移及消灭均从属于所担保的建设工程价款债权。具体来说，建设工程价款优先权的从属性表现在以下几个方面：一是建设工程价款优先权的成立具有从属性。建设工程价款优先权以存在合法有效的建设工程款债权为前提。若无合法有效的债权存在，优先权则无存在之依附，当然无优先受偿权。二是建设工程价款Ift先权转移的从属性。建设工程价款优先权不能独立于所担保的建设工程价款债权而发生转移。债权人转移债权的，优先权一并转移。债权人不能仅转移债权，而保留优先权；债权人不能保留债权，而单独转移优先权；债权人不能将债权和优先权分别转移于不同的人。三是建设工程价款优先权的消灭具有从属性。建设工程价款优先权所担保的建设工程价款债权如因清偿、提存、免除、混同、抵消等原因而部分或全部消灭的，则建设工程价款优先权也随之相应消灭。
⑶建设工程价款优先权的不可分性。建设工程价款优先权的不可分性主要表现在两个方面：一是建设工程价款优先权不得与所担保的建设工程价款债权分离而为其它债权设定担保。即享有建设工程价款优先权的建设工程承包人不得单独仅以建设工程价款优先权为其它债权设定权利质权担保。享有建设工程价款优先权的建设工程承包人对第三人负有到期债务，意图以建设工程价款优先权为其设定权利质押担保的，应与建设工程价款债权一同设定。二是建设工程价款优先权标的物的范围及于建设工程及其建设用地使用权。根据《合同法》第286条及《批复》的规定，参考《担保法》第36条、《物权法》第182条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第23条的规定精神，在设定抵押权和法院采取查封措施过程中，建设工程均应当与其所属的土地使用权共同一并设定抵押、一并查封。法定优先权属于担保物权的范畴。因此，在行使建设工程价款优先权时，建设工程承包人可以请求将建设工程与其所属土地#用权一并进行协议折价或拍卖，对协议折价或拍卖所得价款中建设工程部分享有优先受偿权。
（二）设立建设工程价款优先权制度的意义
法定优先权制度是体现法律对特定人的特别利益予以优先保护的制度。设立建设工程价款优先权的根本意义就在于最大程序地保护农民工劳动报酬利益，保障建设工程的质量安全稳定，支持促进建筑行业的健康有序发展。
随着我国房地产业的发展繁荣，建筑工程行业随之兴旺。与此同时，建设工程合同纠纷也大量增加，而拖欠建设工程价款纠纷首当其冲。工程款拖欠问题已严重影响到我国建筑行业的健康发展和建设工程的质量安全。在建设工程合同的履行过程中，承包人相对处于弱势地位。特别是作为受雇人、劳工的农民工更是处于明显的劣势，他们的利益所能承受的损害限度更小，他们的利益更需要法律予以特别地保护。建设工程价款优先权通过赋予建设工程价款债权优先受偿权，可以实现对农民工的劳动报酬权，乃至生存权予以优先保障，维护了弱势群体的利益，彰显了法律对人权的尊重与保护。
建设工程在梭工交付之前是由承包人实际占有控制的，但建设工程为不动产，发包人完全可以在承包人占有的在建工程上设定意定抵押权，实践当中这也是非常普遍的现象，甚至是同时设定了多个意定抵押权。另一方面，如果建设工程是开发商建造的商品房，开发商为缓解资金压力，尽早收回建设投资，往往在建设工程狻工交付前就已经开始对外预售。所以，建设工程待承包人建设完成时可能已经同时设定了意定抵押权和消费者基于商品房预售合同的消费者债权。因此，如果发包人拖欠建设工程价款，农民工工资问题、材料供应商.的材料款问题、分包人的工程款问题等等一系列问题将接踵而至，从而造成大量“烂尾楼”、“半截楼”,危及整个建筑行业的生存与发展。
基于上述分析，我国合同法设立建设工程价款优先权制度的根本目的或意义在于保证建设工程价款债权的实现，解决建设工程上的权利竞合冲突，维护农民工的合法权益，保障建筑行业的健康发展和建设工程的质量安全。
（三）建设工程价款优先权的法律性质
对于建设工程价款优先权的法律性质，我国理论界有不同认识。争议较大的三种观点分别是留置权说、抵押权说和法定优先权说。
1、留置权说
留置权说认为，建设工程价款优先权的性质根本上为留置权。他们主张，我国目前《担保法》将留置权的标的物，即留置的财产范围限定为动产，留置权人是不能对房屋、土地使用权等不动产主张行使留置权的。但这毫无疑问是不利于保护留置权人的担保利益的，尤其不利于保护建设工程承包人的建设工程价款债权利益。为了解决这一实际问题，《合同法》第286条设立的建设工程价款优先权就意图扩大留置标的物的范围，建设工程合同的承包人设工程不动产所享有的建设工程价款优先权，从根本性质上说应当认定为置权。
对此，笔者认为，《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权虽然在实现方式上与留置权有相似之处，但并不能仅凭此就得出优先权就是留置权的结论。一方面，按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。担保法第82条对此有明文规定。本条规定的建设工程价款优先权的权利客体是建设工程，属于不动产。将建设工程价款优先权定性为留置权与我国法律规定是相惇的。因此，将本条解释为留置权是错误的。③另一方面，留置权以债权人对留置物之有占有为成立与存续要件。因此，留置权也因留置权人丧失对留置物的占有而消灭。④但建设工程承包人的建设工程价款优先权的成立、生效和存续不以占有建设工程为必件，也不以丧失对建设工程的占有而消灭。因此，建设工程价款优先权在性质上不可能是留置权。
2、法定抵押权说
持这一学说的代表人物是曾参与《合同法》起草全过程的民法专家梁慧星教授。特别是其发表的《是优先权还是抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用》一文中，详细阐述了合同法第286条的立法背景和制定过程。梁教授指出，从合同法的整个立法过程来看，合同法第286条是认定为法定抵押权的。在以往几次专家讨论会上，自始至终没有任何人对此表示异议，也没有任何人提出过规定承包人的建设工程价款优先权为法定优先权的建议。至于有些人提出在合同法的立法过程中曾发生激烈争论，也形成了几种关于建设工程价款优先权性质的不同观点，最后釆纳了法定优先权主张的说法，是完全不符合客观事实的。
笔者认为，建设工程价款优先权与我国物权法规定的抵押权制度是存在根本区别的，如果把建设工程优先权定性为法定抵押权，我国目前物权法规定的抵押权制度就会产生一些无法解释的问题或矛盾。一是根据我国物权法的理论和规定，不动产抵押权以办理抵押登记为生效要件。建设工程价款优先权的标的物虽为不动产，但其成立和生效是不以办理登记公示为必要要件的。二是抵押权的实现方式为向人民法院提起诉讼，主张行使抵押权。而建设工程价款优先权的实现方式为承包人与发包人就建设工程协议折价或承包人直接申请法院拍卖建设工程。三是我国物权法理论是否定“物权无因性”的，即抵押权的设立要求当事人之间签订书面的抵押协议。而建设工程价款优先权的设立并不以当事人约定为必要。四是根据我国物权法的规定，不动产抵押权的实现顺序是为：“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”.而建设工程承包人的建设工程价款优先权优于抵押权和其他债权受偿。五是梁慧星教授在提出上述观点时，我国的《物权法》尚未制定颁布。其后于2007年颁布的《物权法》并没有规定建设工程价款优先权。可见，我国的物权法是没有将建设工程价款优先权定性为法定抵押权的。
3、法定优先权说
法定优先权作为一个特定的法律概念，是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的、就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权。①法定优先I权具有法定性、物上代位性、支配性、从属性、不可分性、优先性、变价受偿性和一定条件下的追偿性等担保物权所具备的特征。其在性质上是属于与抵押权、质权、留置权等担保物权同一层面的担保物权。
法定优先权的成立与生效无须当事人约定，而是直接由法律规定，通常法律也不得以特别约定予以排除。法定优先权是出于保护特定债权需要的立法政策考虑而规定的，它的用意是对个别的特殊种类的债权加以特别保护，赋予其‘优于一般债权获得清偿的特权。就法定优先权的担保对象而言，法定优先权所担保的是诸如税费、劳务报酬等一类债权，不同于其他担保物权所担保的债权，具有一定特殊性，理论上将该享有优先权的债权称为“特种债权”.因而，法定优先权制度是基于保护特种债权以及体现在这些特种债权之上的社会理念与价值的需要而设立的。它以破除债权平等原则为手段，达到实现更高层次的公平和正义的目的。合同法286条设立的建设工程价款优先权制度，很大用意是出于保护建设工程承包价款中农民工工资债权的需要。承包人应得的建设工程价款中包含有农民工劳动报酬，在任何情况下对这一特种债权均应当予以优先受偿的特殊保护。因此，承包人的建设工程价款优先权在性质上应为条定优先权。③综合上述分析，笔者认为建设工程价款优先权更符合法定优先权的特性，且采该说不会与我国现行的物权法理论和规定产生冲突。虽然我国目前的物权立法没有明确的法定优先权规定，但这完全可以在以后民法典中予以设立和完善。同时，最高人民法院就广东省高级人民法院（2007）粤高法执督字第45号关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示，以（2007）执他字第11号函答复：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”.该答复也明确了建设工程价款优先权为法定优先权。因此，本文釆该说。
