因为作为惩罚性违约金的主要功能威慑与制裁，不是任何时候、任何情况下都应百分之一百进行的，尤其是当事人的过错程度的不同，如果当事人已经尽可能的极尽善良的履行约定，但由于各方面因素，或主观上的能力问题，或客观上的无法预测的情况发生，造成了违约行为的出现，那么对其惩罚的力度必然要小于对任意违约的惩罚力度，很多时候，在缔约时是没有或无法预见这些细节的，所以在订立惩罚性违约金时，惩罚性违约金的数额可能远高于实际违约时应惩罚违约方的力度，此时就要通过法官进行实际的判断和调节。
预期利益的多少，也会对违约金数额的高低起到制约，而笔者认为，将预期利益作为法官裁量的参考标准的意义更多的在于给予当事人双方在缔约时对违约金数额自发的加以限制，参考合同本身的标的额，彼此的预期利益，约定比较合理的惩罚性违约金数额，而避免争议后再受到法官的调节所造成的不必要的诉讼负担，也就是说，这一因素的设置，更多的是通过法律的规定起到引导的作用，而实际的诉讼中的规制作用就相对较小了。
再一方面，当事人缔约地位的强弱问题，这点也是学界许多学者主张否定违约金以惩罚性为功能，将违约金的数额以损害赔偿为限，控制其超出实际损害过多的原因。的确，笔者也非常认同，在缔约过程中，这种缔约双方地位严重不平等的情况笔笔皆是，尤其是在公共服务领域内，掌握国家命脉资源的国企、事业单位服务提供方，与其他企业间的合作，或与个人之见的交易中，其交易地位之不平等不言而喻。作为存在于市场上数量更多的中小型企业或个人，在与这种占市场主导地位的大型企业交易时，面对的强迫交易的问题，更多的不应由合同法上的违约金体系进行调整，而是通过经济法中对于垄断企业的规制、消费者权益保护法中的处罚制度等法律加以规制，或由合同无效，格式合同格式条款的限制或合同解除体系进行保障，从根源上规制大型垄断企业，或占市场交易优势较大的企业，利用其优势地位设置违约金陷阱，压制中小型企业的行为，要将“狮子关在笼子里”,而不能企图用违约金制度让本就处于弱势地位的一方还要通过诉讼博弈的方式去获得合理的违约金赔偿数额。
（四）惩罚性违约金数额上限的确定
我国学界对于惩罚性违约金的数额限制有一定的倾向，一部分学者推崇原《经济合同法》中，关于惩罚性违约金以未履行部分的数额为限的观点，韩世远教授认为“……鉴于担保法第 91 条规定的定金，同样属于‘私的制裁',其数额不得超过主合同标的额的百分之二十，基于相似的利益状况，该法的立法精神也应当体现于惩罚性违约金上……”,也就是说惩罚性违约金的数额要小于等于主合同标的额的百分之二十。而另有一些学者认为，如果惩罚性违约金，即双方却有惩罚意思的情形下，根据违约人过错程度大大小，在超过实际损失百分之一到百分之三十之间确定调整数额，过错程度与数额大小成正比，但以百分之三十为限。再有一些学者参考了长期以来在法律事务当中对于民间借贷的利息的偿还标准，即同期贷款利率的四倍。
而这种对于民间借款违约的具有惩罚性质的违约金，获得最高法院的判例认可，可以作为惩罚性违约金数额上限的参考。
还有学者认为，百分之三十的上限额是根据商品房买卖规律而设定的，由于房屋买卖的价值比较高，百分之三十的惩罚性违约金足以起到惩罚性违约金的作用，而相对于其他合同关系，尤其是笔者比较关注的劳务合同、承揽合同中，百分之三十远远不足以起到威慑的作用，并根据原《消费者权益保护法》关于欺诈性销售的增加赔偿额的一倍，以及《民事诉讼法》中关于执行期间被执行人迟延履行加罚一倍等规定，认为将惩罚性违约金的上限定在合同标的额的一倍较为恰当。
笔者认为，支持最后一个观点，惩罚性违约金数额上限为合同标的额的一倍，如上所述假设案例，甲乙双方可自由约定，当甲方构成违约且有过错的情况下，乙方可向甲方请求不多于 20000 元的惩罚性违约金，而具体数额，双方可参考合同的履行情况、甲方的过错程度、乙方所付出的投入程度等等进行协商，这样的约定无论是从威慑甲方全面履约的角度，还是充分保障乙方为遵守约定所付出的利益方面，都具有充分的作用。就常见的劳务合同和承揽合同而言，标的额一倍为上限的惩罚性违约金，给予了惩罚性违约金足够的约定空间和调整空间，合同双方可以根据合同目的、合同性质和违约可能性来进行约定，在违约发生后双方出现纠纷时，法院也可以更好的参考实际情况，按照合同订立的情况，违约的程度，违约方过错的程度进行自由裁量，对双方约定的惩罚性违约金加以限制。如果双方约定的数额满足一倍以内的要求，非必要的情况下，法院无需也不宜过多干涉调整，以尊重缔约双方在合同自由方面的权利，以此达到自由、公平缔约的效力。
