引言
国家间经济交流日益频繁，更多的国家将资本、商品和劳务流向其他的国家，加强各国在经济上的交流和合作，于是海外资本流动在国际经济中占据着重要位置，发达国家需要拓展海外市场，增加对其他国家市场的控制；发展中国家需要大量的吸引外资来建设基础产业，提高国家的综合实力。资本的自由流通对于全球经济的发展有重要的促进作用，但是，资本流向地区与国家的多元化，导致海外投资者面临着不同的海外投资环境，不可避免的也会面对东道国的各种风险，区别与一般的商业风险，当面对政府行为造成的各种损失时，投资者往往无力反抗。为了维护海外投资者的权益，许多国家制定了海外投资保险制度，由政府出资设立了专门承担东道国政治风险的保险机构，由保险机构承保国外的政治风险，通过享有的代位权要求造成损害的东道国政府赔偿。
制定海外投资保险制度可以保护投保者的权益，但并非一劳永逸，只有同时保障保险人顺利实现代位追偿权才预示着制度制定的完整性。海外投资保险代位权的实现，保险人首先是依据国内法获得投保人对东道国的损害赔偿请求，但关键要是将代位权的行使上升到国际法，使得东道国承担国际责任。目前，国际上关于海外投资保险代位权实现的依据主要包括双边投资保护协定与国际法中的外交保护原则，根据实现依据的不同，称为双边模式与单边模式。
我国的资本也在不断流向国外，2002年中国出口信用保险公司开始承保海外投资保险业务，投保人与保险机构依据签订的合同确定投资形式、东道国、风险险别等内容，但是缺少专门的法律法规调整主体之间的权利义务关系、规定具体的要求。只有我国与其他国家签订的双边投资保护协定中对代位权进行了规定，国内法的缺失使得代位权依据的国际条约未与国内法相衔接，在一定程度上不利于海外投资保险代位权的实现。本文详细介绍了国际中关于海外投资保险代位权实现的依据，探讨哪一种情况更符合我国的要求，进一步完善我国的相关制度。
1海外投资保险代位权概述
1.1海外投资保险代位权的概念与特征
海外投资保险代位权，是指投保者进行海外投资时，向保险机构进行政治风险的投保，当双方约定的政治风险发生后，保险人向投保人支付损失赔偿，根据法律规定该保险人获得投保人向东道国的赔偿请求权。‘海外投资保险代位权实现的法理依据与普通的代位权是一致的，但是根据承保风险的特殊性、代位行使对象的主权性，海外投资保险具有国家保险的性质，因此海外投资保险代位权具有以下特征。
第一，海外投资保险代位权主体的特定性
保险机构承担海外投资风险是一种政治保证，意为由国家承担本国的投资者在海外进行经营活动时遭受的风险损失，保险机构不仅具有国家机构性质，而且由于实现模式的不同，可能会直接依据政府间的双边投资保护协定实现代位权。2目前，在我国的海外投资保险实践中，承担保单审批、支付赔偿和代位权的机构是中国出口信用保险公司，该公司是由国家出资设立的，该公司是具有独立法人地位的国有政策性保险公司，其资本由国家出资注册，为了促进对外投资的发展与合作。美国行使海外投资保险代位权的机构是海外私人投资公司，公司法定资本是由国库进行拨款，该公司具有独立的法人资格，公司的13名董事，其中6名是政府代表，所有的董事均由总统在获得参议院的同意后进行任命。3海外投资保险代位权行使的对象是东道国政府，而不是一般的民事主体，主权国家可以对其境内的资产进行征收和征用，海外投资保险代位权不能直接依据投资者母国法律实现，存在着法律障碍。
第二，海外投资保险代位权承保风险的性质不同
海外投资保险代位权行使过程中承保的险别是政治风险，区别于一般的商业和人身保险。政治风险是指风险的发生与东道国的政治、社会和法律有关，是非投资者所能够控制的人为的风险，人为的风险主要是指由东道国政府行为产生的风险。4在国外海外投资保险机构办理保险业务过程中，代位权承保的政治风险主要是由于一国政府的立法或者行政行为所导致的，包括政府征收、汇兑限制、战争等行为。在我国有权行使海外投资保险代位权的是中国出口信用保险公司，承保的保险险别主要包括：海外投资征收风险、汇兑限制风险、战争风险和政府违约等事件造成损失的风险。'
第三，海外投资保险代位权客体的禁止性
海外投资保险机构承保的风险为政治风险，这些政治风险主要包括外汇险、征收险、战乱险。针对其中的私有资产征收风险和外汇禁止兑换和转移的风险，造成这些风险的措施都具有的特征是私人财产即代位权的客体处于东道国的命令或禁令控制之中。与一般私人保险代位权实现时的客体处于自由流通中不同，海外投资保险代位权的客体具有相对的禁止性。
第四、海外投资保险代位权行使依据的多样性
海外投资保险代位权法律关系中的投保者和保险机构，是相同国籍的法人或自然人，二者关于合同的签订和事故发生时纠纷的处理都是根据国内法的规定。但是，当保险机构行使代位求偿权时，针对的对象是东道国，两个法律关系中存在一个主权国家，保险机构不能再直接依照国内的法律向东道国进行损失追偿，这就需要国际法有相关的规定，督促东道国履行赔偿义务。
在实践中，海外投资保险代位权的实现有三种依据，第一，国家双边投资保护协定中关于代位权实现的规定；第二，外交保护原则，国内保险法直接规定投保者遇到海外政治风险后，在用尽当地救济后仍不能获得赔偿，保险机构可以依据国家的外交保护原则向东道国政府进行追偿；第三，双方共同参加的多边投资保证公约中关于代位权的规定。
1.2海外投资保险代位权k现的法理依据
海外投资保险代位权实现的法理依据与一般保险代位权实现的法理依据在本质上是一致的，保险事故发生的前提条件都是由第三人造成的，由保险机构按照国内海外投资保险法和双方签订的海外投资保险合同对被保险人进行赔偿，同时获得投保人对第三人的赔偿请求权，根据代位权向第三人进行追偿。海外投资保险代位权并非因为具有的特殊性质，而使代位权实现的法理依据发生变化。
关于代位求偿权的法律性质存在三种不同的观点：第一种观点是债权转移说，该观点主张保险代位权是法定的债权转移制度，被保险人对第三人的债权在获得保险机构的支付后转移到保险机构，该债权转移是法定的转移，不以被保险人的同意为转移条件，只是需要满足保险法与保险合同规定的条件即可。第二种观点是债权拟制转移说，主张当保险机构把损失赔偿金偿付给被保险人后，被保险人对第三人的债权就消灭了，但法律拟制该债权依然存在，只是转移给了保险机构。6第三种观点是赔偿请求权说，主张保险机构对第三人的代位权实质是赔偿请求权，当保险机构把损失赔偿仅支付给被保险人后，便获得了与被保险人相同的对第三人的赔偿请求权。目前我国保险法关于代位求偿权的法理依据采纳的是债权转移说，7该观点认为被保险人对第三人享有的赔偿权利并没有因为保险机构的赔偿而消失，只是转移到了保险人。
依据民法理论，债权债务的转移并不发生债的内容的变化，只是将原债权人享有的权利转移到现债权人行使。在保险代位权发生过程中，首先是保险事故的发生，由于第三人的原因使得保险标的造成损失，投保者根据过错原则，要求第三人承担损害赔偿责任，基于此投保人享有对第三人的损害赔偿请求权；其次是，投保者根据与保险机构签订的保险合同，向保险机构申请损失补偿，在保险机构对投保者支付损失后，获得投保人对第三人享有的损害赔偿请求权，在这一阶段，损害赔偿请求权转移到保险机构。其实在这一转让过程中，债权人对第三人享有的权利内容没有发生改变，只是原来的被保险人与第三人的债权债务关系转变为保险机构与第三人的债权债务关系。“在保险代位权这一债权的转移过程中，该损害赔偿请求权的转移不以当事人的意思表示为发生的条件，根据法律中关于代位权的条款，保险机构在支付损失赔偿金后获得保险代位权，因此保险代位权的性质应当是债权的法定转移。91.3海外投资保险代位求偿权行使主体间的法律关系。
海外投资保险代位权的实现过程涉及投资者、保险机构与东道国三个主体，三个主体之间形成三个不同的法律关系，因为涉及具有相同国籍的投资者、保险机构和具有主权性质的东道国，投资者与保险机构签订保险合同时受国内法的约束；投资者在东道国国内的投资受东道国国内法的约束；保险机构向东道国行使代位权时需要有国际法的相关规定。因此，只有明确三者之间的法律关系，才能正确认识海外投资保险代位权行使的途径。
1. 3. 1东道国与投资者之间的法律关系
投资者在东道国境内进行投资，除非双边有特别约定，否则投资者的行为要受东道国国内的法律约束，二者属于东道国国内的法律关系。投资者在东道国进行商业活动中，其投资过程中不可避免的要与当地的经济、行政主体进行接触，在一个主权国家内的行为不仅要遵守东道国国内的法律法规，经营活动方向与进程也会受到东道国政策的影响。但是随着国际经济合作的加强，一个国家需要鼓励资本的流出，发展对外经济，同时也需要外资的引进，所以大部分国家会针对海外投资者制定一些优惠政策，为投资者与本国建立良好的合作关系奠定基础。
东道国根据主权原则可以对管辖范围内的外国投资者与投资行为进行管理，政府可以按照国内法的规定与政策的调整进行征收、征用等国有化行为，只要没有违反国际义务，任何权利主体不能追究其国际法责任，即使是投资者的母国也没有权力进行干涉。如果投资者在东道国的投资因为政府行为受到损失时，由东道国根据属地原则依据国内法进行管辖。在海外投资保险代位权的实现过程中，海外投资者母国的保险机构向东道国进行追偿时，需要依据两国签订的双边投资保护协议，以国际条约为依据，否则，东道国可以以主权豁免提出的抗辩。
1.3.2投资者与保险机构之间的法律关系
保险机构与投资者具有同一国籍，保险机构与投保者签订保险合同、保险事由出现后代位权的产生、保险纠纷的处理等保险业务均由国内法进行规范。海外投资者与保险机构签订保险合同，成为海外投资保险合同中的被保险人与保险人，双方依据国内法的规定在合同中约定海外投资保险的险别、保险费率、支付时间、代位追偿等具体内容，二者正式确立保险人与被保险人的法律关系。当投资者在东道国发生双方约定的保险事由后，保险机构需要按照合同的约定对被保险人进行损失的支付，同时代位取得投资者向东道国追偿的权利。
根据上文介绍的海外投资保险代位权的特殊性质，可以得知其中的主体关系涉及国际法律关系；实现的依据不仅需要国内法的支持，还需要国际法的规定，这就决定了投资者和保险机构之间的权利义务关系不仅仅需要遵守国内法律的规定，若投资者所在的国家与东道国之间存在双边投资保护协定，那投保者与保险机构在签订合同时也要遵守双边投资保护协定中关于代位权的相关规定，保证向东道国进行追偿时能够顺利实现。
1. 3. 3保险机构与东道国之间的法律关系
在保险代位求偿权中最重要的步骤是保险机构在后期向第三人进行追偿，相应的在海外投资保险代位权中，保险机构支付了投保者的损失后，能否成功的从东道国实现代位权也是关键。
因海外投资保险承保风险的政治性、追偿对象的主权性，一般的商业保险机构无力承担代位权的实现，所以，在国际实践中海外投资保险机构一般是由国家进行实质的控制。在行使代位权时，保险人代表的是投资者所在的国家，保险人与东道国实质上是两个主权国家之间的关系。主权国家之间权利的行使依据是国际条约，当保险机构在依据国内保险法和保险合同取得代位权之后，向东道国进行代位追偿时，需要有国际法或国际原则的支持，才可以使代位权的实现具有合理性与可能性。目前，海外投资保险代位权的实现依据主要包括国家之间签订的双边投资保护协定中关于代位权的条款和国际法中的外交保护原则，若依据双边投资保证协议来行使代位权，保险机构是直接作为独立的求偿主体向东道国进行追偿；若依据”外交保护原则“来行使代位权，根据国际法中对外交保护属于国家行为的规定，保险机构在代位求偿时代表的是国家行为。
