第三章 预售商品房交付法律问题存在的原因
第一节 现有预售制度对交付法律问题的影响
商品房预售制度发源于香港，随着不断向外扩散，世界许多国家和地区都采取预售的模式，比如新加坡、日本、美国、台湾等地。各国的预售制度都有自身一套比较完善的法律制度、良好的信用体系和房地产市场监管制度。在我国，预售制度是为了改善居民居住条件的特殊情况下引进的一种制度，在制度产生时，各种配套法律法规并不健全，甚至完全没有信用体系。不完善的预售制度，在一定程度上造成了预售商品房交付问题的现状。
一、缺乏严格的预售准入制度
按照风险分担的机制，商品房预售应该制定科学严谨的预售准入机制，从源头上把关，做到防患于未然，对于商誉较好，符合条件的开发商允许其进行预售交易。在香港，法律规定开发商必须先向银行或者有其他方式的担保，保证有足够的资金完成项目开发，才能允许该项目进入商品房预售市场。
相对于现房或者二手房交易市场，预售的商品房因其交易时标的物不存在，故对购房者、银行以及社会的风险就更大。虽然我国《城市商品房预售管理办法》对商品房的预售许可条件作出了相关规定，但预售许可条件设置标准偏低，如“投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25%以上，项目取得四证都可以进行预售等”.其他规定也相对简单，致使有些资金实力不足、信誉不良的企业进入房地产预售市场，扰乱整个商品房预售市场的正常运行。正因为如此，我国商品房一手市场 95%以上（部分一手现房也是预售的余货）都是采取预售形式，预售准入机制形同虚设。
例如：2013 年 10 月，中海地产以 38.2 亿竟得深圳龙华商住地块，其中近四成建筑面积用于配建安居型商品房。与此同时，中海在深圳最大的安居房项目“阅景花园”正陷“质量门”危机.一家在同一地区曝出安居房质量丑闻的央企在同一时期仍然可以承接政府的另一项安居房工程，可以预见，不久的将来，又一批新的安居房被批准进入预售。
二、缺乏市场退出的监管
目前，我国的商品房预售市场退出机制更是完全空白。法律对房地产开发企业退出商品房预售市场的条件和要求也没有做出规定，有些不适应市场规律或不符合法律规定的房地产企业很难退出市场；甚至有些房地产开发企业利用这种不完善的退出机制来逃避责任，在商品房预售完毕后就将企业予以注销，或者故意创造条件吊销营业执照。一旦商品房出现问题，开发企业已不复存在，购房人和其他债权人的利益很难得到保证.
三、预售房款的支付比例不合理
预售商品房购房款的收取方式和收取比例与预售房屋的交付和质量存在直接的关系，也是风险分担的体现。
在香港，购房者在签署合同时通常需要支付 3%到 10%的定金，然后支付剩余的购房款，所有的购房款包括定金部分都要存入独立的第三方专项账户，如律师行的账户，律师行作为托管人，在得到施工方的证明后，才能把购房款付给开发商用以支付施工费用。
在美国，房屋在建设前，即可进行预售，但美国的法律体系非常完善，购房者的购房合同完全自主且差异化，多样化的选择为购房者分散降低了风险，与我国的示范性文本完全相反；同时美国的购房款是按照工程进度在合同中进行约定支付，一般情况下，银行的抵押贷款是在完工后发放的。
在我国，现阶段依然是开发商占据市场主导地位。通常情况下，在项目取得预售许可证，购房者支付首期房款后即可以办理银行抵押贷款，通常两到三个月符合银行审批流程即可放款；购房者采取分期付款时，通常也是在三至六个月付清余款。而此时的在建房屋通常结构尚未封顶，内部设施和外立面尚未开始施工，更不用说周边的配套和附属设施的建设。据统计，2004 年房地产开发资金中第一大资金来源为“定金和预收房款”,房地产开发中使用银行贷款的比重在 55%以上.而购房人从支付购房款到房屋交付需要很长一段时间，在这期间，房地产开发项目具有不可控风险，如：预售资金被挪用，无法支付施工单位工程款，工期拖慢，导致无法按期交房；有的开发商为了节约成本，偷工减料，擅自变更设计、规划等，造成实际交付的房屋与购房时严重不符；甚至在房地产市场疲软时，房地产开发商为了回笼资金，开具虚假发票，套取银行信贷资金，一旦出现资金链断裂的情况，工程将无法完工，形成“烂尾楼”,最终买单的却是购房者和银行.
四、预售房款的使用监管不严谨
关于预售房款的监管，各政府部门也在一定程度上监管购房款的使用，规定所有的购房款必须进入开发商在房管局开立的监控账户，然而实施上却存在一定的差异，客户自行缴交到监控账户需要到银行办理相关手续，程序繁琐，此时，开发商通常会引导客户把钱支付至一般账户，等到《商品房买卖合同》备案或者银行贷款审批需要放款时，再由一般账户转至监控账户，这期间往往有三到五个月或者更长的时间。另外，个别的房地产开发企业在资金紧张的情况下，甚至串通建筑商开具虚假证明材料，提取监控账号资金。
在房屋交付前，购房者（包括银行）已经支付了全额的购房款，开发商只用了极低的自筹资金撬动了整个项目，这种预付房款的支付制度及松散的资金监管，使得房地产开发风险大部分集中在了购房者和银行，获取暴力的房地产开发企业未能公平合理的分担风险。
五、施工报建过程监管不严，违法成本过低
预售制度下，开发商为了早日预售，尽快回笼资金，减少资金压力，因此出现很多未报批先动工的情况，给后期工程造成很多隐患。房地产开发是非常复杂的过程，开发报建、施工许可是建设行政主管部门监督的第一途径，预售商品房的交付，作为购房者最关心的是交付的房屋能否使用，是否存在安全问题。而政府的监管，最主要的是保证房屋主体质量。
政府的质量监管，应该从建设单位领取施工许可证或者开工报告前，办理工程质量监督手续开始。根据法律法规规定[27]“国家实行建设工程质量监督管理制度”.最终的竣工验收也是根据质量监督机构（通常为质监站）出具《建设工程质量监督报告》予以备案。所以，在国家层面的工程质量监督是由质量监督机构履行的，项目从开始动工到竣工备案，都由质量监督机构参与实施。
而质量监督机构的监督程序的启动，是房地产开发企业办理监督手续，提供相关资料，取得安全监督登记号开始的，实践中，快速开发的房地产一级市场，往往拿地就动工，各种报批手续后补或者罚款处理。在项目开发前期，整个项目就处于质量监督管理之外，极易造成质量安全隐患。根据法律法规规定，未办理质量监督手续的仅仅处以 20万以上 50 万以下的罚款等,相对于上百亿的项目，比起巨额的资金成本，该部分罚款显得微乎其微，且所有的罚款费用都会均摊到商品房成本与房价中，违法成本几乎为零。
作为各地房地产开发项目唯一的自始至终的质量监督机构，我国法律规定其必须各地建设行政主管部门考核，经考核合格后，方可实施质量监督。实践中，随着房地产市场的快速发展，各专业人才及监督机构水平都有待加强。
另外，随着我国经济社会的发展，城乡建设的加快，建设系统商业贿赂呈现出形式复杂、手段隐蔽、产生环节多、社会危害显著的趋向。尤其是施工报建涉及到规划、建设、房管等几十个部门，尤其容易滋生各种腐败，为此建设部还专门制定了《建设系统商业贿赂实施方案》。
六、示范性合同文本修改的随意性
预售制度下，预售商品房的交易相对复杂，又关乎国计民生的大事，出于对购房人的保护，住建部和工商行政总局 2000 年公布了《商品房买卖合同示范文本》，之后其他各地纷纷起草了适合当地的示范文本，广州市 2004 年、2009 先后修订了两版《商品房买卖合同示范文本》。但实践中，示范性文本并未起到全部的作用，文本的制定存在本身的漏洞，广州市预售商品房的合同签订虽然采取了网上签约的形式，有效避免了一房二卖，但对合同文本内容并未做实质性审查，尤其是补充协议甚至是对合同范本的颠覆性修改。房地产开发企业对示范性文本的任意修改，不但没有得到行政主管部门的审查，在一定程度上保护了开发企业，甚至部分购房者认为这是房管局阳光家缘备案的合同版本，无法更改，一旦纠纷发生，业主首先是对行政部门及司法的不信任。
本节通过对现有的预售制度进行分析，从预售的准入与退出、预售资金的收取与监管、预售制度下的质量监督与合同示范性文本等方面得出，现有的预售制度下，开发商在利益的驱使下，趋利避害，快速开发，快速回笼资金，忽视应有的责任，加大了预售商品房的交易风险，使得交付不能、交付迟延和交付质量争议埋下隐患。
第二节 预售商品房交付法定条件不统一
一、预售商品房法定交付条件存在争议
理论界和实务界对预售商品房法定交付条件一直存在争议，根据法律规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”,究竟何为验收合格，有不同的看法。
1、建设工程竣工验收报告说实践中，特别是房地产开发企业，为了更容易达到交付条件，从项目利益最大化考虑，在合同中约定以五方[29]出具的《竣工验收报告》为交付条件，本文中的两个案例，合同中的约定即为此。这种观点来源于 2000 年国务院公布的《建设工程质量管理条例》第 16 条规定[30].之后，建设部又先后颁布了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》，均明确了竣工验收的主体，并明确在竣工验收过程中，建设行政主管部门的职责为监督和对验收文件进行备案。成都市房屋产权监理处的文志敏在其《预售商品房竣工验收及交付条件的适法性与合理性思考》一文中进行分析，但同时指出“竣工验收合格应该在建设单位的主持下完成，共同认可”.
因此，实践中，很多观点认为取得《建设工程竣工验收报告》即为验收合格，即可交付使用。
2、《竣工验收备案表》说
本文案例中，广州地区的基层法院和中级法院，均以取得《竣工验收备案表》作为验收合格的依据。广州仲裁委员会仲裁秘书部副部长郝飞先生在《刍议商品房交付条件》一文中指出广州地区通常认为竣工备案表的来源：竣工验收备案说一般根据《建设工程质量管理条例》第 49 条的规定得出，广东省建设厅于 2003 年作出《关于商品房买卖合同中商品房交付使用条件有关问题的复函》（粤建办房函【2013】63 号文），指出“ 该商品房经验收合格，是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”.同时，郝飞先生进行了分析，认为备案表并不能作为交付的法定条件。但理论界，持该种观点的学者很多，如佛山市南海区建设局的肖筱刚.
购房人也往往主张以行政机关出具的《竣工验收备案表》为收楼依据，通常会认为建设行政主管部门出具的备案文件，更具有公信力。
3、综合竣工验收说
综合竣工验收，是指对住宅小区等房地产开发项目完成的各项建设指标和各专业验收情况进行统一的整体检验的过程,这种综合竣工验收，其验收主体和责任主体均为建设行政主管部门及有关职能部门，但综合验收因涉及到过多的行政审批程序，已经逐渐被取消，特别是 2004 年国务院发布了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，明确把住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收取消。
4、初始登记（大确权）说
从物权法理论来说，登记才是不动产公示的要件，购房者购买房屋的本意是要取得房屋是所有权，开发商只有在办理完初始登记后的交付，才是对所有权的处分，故只有房屋所有权证登记转移，所有权证书的交付才是真正意义上的交付.
二、实务操作不统一
理论中，对预售商品房的交付条件认定有不同的认识，实践中，各地做法也不相同，各种实务操作，也造成预售商品房交付的混乱.
1、行政许可作为交付条件
2004 年，国务院取消了综合验收等行政审批手续，但上海市根据当地房地产市场发展的需要，于 2006 年颁布了《上海市新建住宅交付使用许可规定》，之后又公布了实施细则，最大限度的保障了新建商品房及配套设施同步交付使用，可以说这种行政许可制度相当于综合验收的延续，在一定程度上提高了房地产开发企业的准入门槛。
2、备案公示作为交付条件
2007 年苏州开始实施的《苏州市商品住宅交付使用管理办法》，该办法要求开发商必须办理交付使用备案，核发《苏州市商品住宅交付使用通知书》，并在新闻媒体和政府相关网站上进行公示。“苏州模式”具有较强的行政管理力度。
3、公众监督的社会评审作为交付条件
2006 年，哈尔滨市公布了《哈尔滨市新建住宅交付使用管理试行办法》，该办法引入了社会评审制度，对新建住宅交付使用进行社会评审，为了体现社会评审工作的公平、公正、公开，要求社会评审工作由业主代表、相关专家、物业管理企业代表、区人民政府及社区代表组成，并将《评审意见书》上报市行政主管部门备案。
综上，预售商品房法定交付条件不统一，实践操作各地也存在差异，从上一章的案例中可知，法院和仲裁委等司法认定也没有唯一的标准。房地产开发企业正是利用这些法律漏洞，约定有利于自己的交付条款。
第三节 对合同约定交付内容认识引发交付法律问题
一、特别约定的交付内容
预售商品房的交付是一个复杂的过程，除了法定交付条件，每个房地产开发商都根据项目情况，在合同中约定的房屋的特别交付内容，万科首席律师颜雪明将这些约定的交付内容定义为“交付标准”,实践中，大量的交付纠纷是对房屋是否符合交付标准存在争议.交付标准是买卖双方约定的房屋交付时所应达到的状态。如《商品房买卖合同示范文本》附件四：装饰装修、设备标准中的约束，如室内装修、地面、供电设施、给排水、煤气、 电视电话、安防系统、网络、空调品牌、洁具型号品牌、保安系统等的约定，都是买卖双方自由约定的内容。
二、特别约定交付内容的性质及认识
现实中，大量的交付纠纷，也是因为约定的交付内容达不到合同要求，而产生拒绝收楼的情况。事实上，法定的交付条件和特别约定的交付内容从性质上不同，应区分对待。法定的交付条件关乎房屋整体质量，是国家法律法规规定，必须严格执行；双方特别约定的内容相对于特殊的房屋交付标的物是对产品的局部认识，并不影响合同目的的实现，也不构成根本违约。
实践中，大量的交付纠纷就是因为质量瑕疵，没有达到双方约定的交付标准，导致交付不顺，类似的交付标准涉及到的问题，购房人以此拒绝受领，加大纠纷解决的社会成本。事实上，特别约定的交付内容问题与逾期交付和迟延收楼不能等同，只能由违约责任来解决.“必须将交付条件与特别约定的交付内容加以区分，对于未达到交付条件的不得交付使用，而不符合特别约定的交付内容的，不影响交付，但违约方应承担违约责任。只有加以区分，才能更好的保护买卖双方的利益，更好的维护市场秩序”.
第四节 房地产开发企业自身原因
引发的交付法律问题房地产市场一直是以卖方市场为主导的，在制度缺陷和法律法规不统一的情况下，开发商利用自身的市场导向及地位，利用制度和法律漏洞，趋利避害，其自身的行业特点和过度追求短期效益及利益，使得房地产开发企业不惜以质换量，违规操作，引发众多交付法律纠纷。
一、无人监管的快速开发模式导致质量隐患
房地产开发有其自身的特点，开发周期长、占用资金较大， 是资金密集型行业，在房地产快速发展的时期，作为利益主体，几乎所有的房地产开发企业都采取快速开发模式，比如龙头企业万科地产奉行的“5986”模式，即拿地 5 个月动工、9 个月销售、第一个月售出八成、产品必须六成是住宅；另一个龙头企业，在开发建设阶段采取的 567模式，即 5 个月开售、6 个月回款、7 个月现金回流；海亮地产从拿地到销售 5 个月的快销模式。在这种快速开发模式下，频频爆发质量问题，这与房地产开发企业注重开发速度，偷抢工期的开发模式存在一定的关系。在业内，以商业地产著称的万达，其速度也令人叹为观止，甚至一些需要 20 个月工期的项目，能压缩 6 个月，达到 12 个月完工的进度，对此还会受到集团的奖励[41].房地产行业的快速开发与资金回笼似乎成了行规。
1、与地方政府的政绩分不开。全国工商联商业不动产专委会主任朱凌波归纳万达速度 “万达的某些项目，多是省市重点工程，其开发周期往往与地方官员的行政周期对接。”正是地方政府的政绩、财政、税收等共同作用，行成了今日的万达速度。快，正是万达在过去五年中，所表现出的最显著特质.
2、资金链，是企业快速开发的重要原因。所有房地产开发企业对滚动扩张速度的要求都极为严苛。万达是以质量起家的，质量万里行考察后评价为“中国第一个工程质量全优住宅小区”然而，在速度面前，在扩张与生存面前，却丢了质量老传统。
快速开发模式，抢占市场份额，却丧失了企业信誉与质量，这就是房地产开发企业自身的弊端，行业快速发展的弊病，必须从根源上予以修正。
二、缺乏企业诚信意识
万科集团董事长王石说“只要保持质量就有未来。如果万科一意以利润为导向，那么后千亿时代可能面临覆灭式的危机，最终被消费者所抛弃。”而大多数企业并未意识到企业诚信的重要性，往往都是在企业诚信出了问题，买了单，才会意识到。
目前，商品房预售制度下，企业诚信应更为重要，一次不诚信的企业行为，应为此付出代价，正是缺少了企业诚信制裁，才会出现深圳最大安居房质量门危机主角再次竟得深圳龙华商住地块，其中近四成建筑面积用于配建安居型商品房。正是因为企业没有意识到诚信的重要性，制度法律没有相应的制裁，让很多企业存在侥幸心里，以牺牲质量、忽视企业诚信作为代价换取利润。香港或者美国的预售制度风险控制相对较好，是因为香港有着完善的信用体系。
三、房地产开发企业单方制定交付时间
房地产开发有一定的周期性，开发进度应有一定的时间，对于预售商品房，房屋交付时间是合同履行的重要条款，在商品房买卖合同中应有明确的约定，但大部分预售商品房都是开发商根据自身的开发节奏制定交楼时间。交楼时间往往制定的比较严格，导致房地产开发企业为了完成交楼任务，而拼命压缩工期，或者根本无法按期交付，造成后续房屋交付时纠纷不断。
1、项目整体开发周期缩短
2009 年，万达集团在武汉 20 亿拍下的地块，短短七天即已开工。从当时的新闻知悉，该项目被地方政府定位为“中国第一，世界一流，业内朝拜之地”,就是这个几十万方的地方政府项目，却只有 8 个多月的施工期。又如，一个占地 350 亩，建筑面积 56万方的商业综合体，在与政府签订的三旧改造建设协议中，其开发周期仅为三年。
2、房地产开发企业业绩需要
房地产开发需要大量的资金，而上市无疑是一种便利的渠道。公司一旦上市，就有业绩的需要，很多的地产上市公司，交楼都是上市业绩的考核指标，各上市地产公司为了上市业绩，拼命压缩交楼时间，甚至为了完成业绩，个别项目提前赶工交楼，下面的混凝土没干就往上盖。比如，中海地产深圳最大安居房阅景花园“质量门”事件，正是因为工人为了不延误交楼入伙时间，在雨季抢先施工，在粉刷上去的涂料未干透的情况下，便粉刷第二层.
3、交楼时间的制定影响预售商品房销售
房地产市场竞争相当激烈，大部分房地产开发企业都以营销为导向，以销售和回笼资金为目标。预售商品房因远期交付，其交付时间成为购房者重点关注的房屋销售信息，购房者支付了全额购房款，当然希望能够早日收楼入住。房地产开发企业在制定项目交付时间时，不是以工程可控的工期为主导，而是以营销宣传为导向，制定的收楼时间越早，越有利于销售，最终只能反过来影响工程的工期，不断压缩工期，忽略冬季和雨季的施工情况，强行施工等手段不断上演，最终牺牲的是产品的质量。
本章小结
本章全面阐述分析交付法律问题产生的原因，正是因为预售制度在准入、资金监管、施工监督、合同制定等方面的漏洞以及交付条件的不统一，导致预售市场主体良莠不齐，加之信用体系不完善，没有起到应有的作用，使得房地产开发企业以利益为导向，在无制裁无风险的市场里，选择短期利益最大化，最终为房屋交付纠纷埋下隐患。
