导 言
一、问题的提出
2015 年 4 月，国务院办公厅出台了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，新版"负面清单"统一适用于上海、广东、天津、福建 4个自贸试验区，这是自上海自贸区建立之后的第三版负面清单。负面清单首次作为我国外资准入的管理模式，在清单以外的行业或领域外资享有与国内市场主体同等的待遇。而究竟何为负面清单（negative list），何为准入前国民待遇，中国为何要采取负面清单的管理模式，负面清单已出台三版，其与现有的法律法规有着怎样的联系及实施中出现了怎样的问题，以及怎样进行改进和完善呢？
负面清单的推行将进一步调整政府与市场的关系，厘清二者的边界，放弃政府的事前监管，将重心转至事中事后监管，需要政府提高执政能力和执政水平，进一步完善我国的监管体系。这些不仅是上海自贸区目前迫切需要解决的问题，更是中国进一步深化改革需要认真思考的问题。
二、研究价值及意义
我国自改革开放以来，法律规定的国民待遇均指准入后国民待遇，与准入前国民待遇不同，其要求明确规定的行业领域，外商投资者才可享受国民待遇，而且相关的法律还同时规定一个内容较为宽泛的限制或者禁止条件。长期以来，学界对于准入前国民待遇大多也是持否定态度。因此，上海自贸区试行给予包括外资在内的所有非公有制企业准入前国民待遇，这不仅是我国对外开放法律制度的一次重要调整，更是我们对于国民待遇原则认识的一次重大转变，表明不同的市场主体在我国经济领域的地位与经济全球化的步伐更加一致。
准入前国民待遇加负面清单的管理模式是国际投资管理的趋势，上海自贸区的战略目标是"可复制可推广",2015 版的负面清单不仅适用于上海自贸区，同时适用于广东、天津、福建 3 个自贸试验区。要使改革于法有据，便要找寻负面清单的法理基础，法律意义。为使得负面清单更好地实施，则需找寻目前存在的问题，同时在现有负面清单的基础上就如何进一步完善法律监管提出一些建议和构思。
三、文献综述
随着上海自贸区的成立，负面清单一时成为国内学界讨论的热点，然而国外对于负面清单的具体研究的文献、著作等资料并不多，大多是对发达国家如美国签订的双边投资协定或其他国际投资贸易协定中出现的负面清单进行研究。最为典型的便是美国在 20 世纪 80 年代对外缔结的第一代双边投资条约，该条约中的负面清单便是列表形式，而之后 1994 年生效的北美自由贸易区（NAFTA）在负面清单方式上更是取得了突破，NAFTA 创设了"准入前国民待遇+负面清单"的投资规则模式。
对于准入阶段的国民待遇学界有两种不同的定义模式：第一种观点认为，国民待遇是指东道国给予外国投资者的待遇应"不低于"其给予本国投资者的待遇，这里不排除给予外国投资者"超国民待遇".第二种观点认为，国民待遇是指东道国给予外国投资者的待遇应"等同于"其给予本国投资者的待遇。
这里所指的国民待遇不限于投资领域，也包括贸易等其他领域。这种差异源于国际投资协定关于国民待遇表述本身存在不同，反映出不同国家对国民待遇原则基本精神的不同认识，体现了它们在吸引外资问题上各自的态度。
在涉及外商进入某国的投资待遇问题时，其通常根据准入的过程或时间划分为两个不同的阶段："设立前"国民待遇和"设立后"国民待遇，即一种是外商在进入该国时及进入过程中享有的待遇，一种是外商投资在进入该国之后享有的待遇，若作更细致的划分，则准入阶段又可分为准入的权利和设立的权利。准入的权利是指外资能够进入东道国的权利，而设立的权利是指外资在东道国设立商业存在的权利，其形式主要有合资、合作或独资。但由于投资准入的问题实质涉及的就是设立的权利，因此，实践中通常称为"准入前国民待遇".根据以往的做法，我国政府对于外资的国民待遇主要是准入后的国民待遇，即在准入之前要经过严格的审批，外资只有在审批通过之后在运营阶段才能享有国民待遇。上海自贸区的负面清单便是"准入前国民待遇",即在清单中列出的这些类别部门（或产品、服务以及商业活动）将受到所列明的"特别管理措施"的限制或约束，未出现在清单中的类别将对外资实行自由开放，不再需要事前审批，只需备案即可。
到目前为止，外商准入备案制的推行仅限于自贸区，全国范围内的大多数地区仍然施行审批制。
在准入前国民待遇中，一般采用清单的模式进行管理，而目前主要存在两种基本模式，即"正面清单"与"负面清单",另外还有一种"混合清单"模式是在前两者的基础上派生出来的。正面清单指以清单的形式详细列明外国投资者可以在哪些领域或行业以哪些方式进行投资，清单以外的产业或部门则不被允许，其最典型的代表就是 GATS.在 GATS 中，所有成员国都未被强制要求允许给予市场准入或国民待遇，其第 16 和 17 条规定，成员国有权在其减让表中列出其愿意做出市场准入或国民待遇承诺的服务行业或部门。
正面清单的优势在于谈判过程中可以使发展中国家能够在其占优势的行业或领域得到互惠的承诺，由此提高其本国弱势产业如第三产业的水平，促进服务业的发展带动消费需求。而负面清单则相反，其是列明一些外商不允许或限制进入的行业或部门，即与国民待遇不相符的一些特殊的管理措施或者要求，其典型便是《北美自由贸易协定》（NAFTA）。在 NAFTA 中，成员国先就基本原则达成共识，然后就被排除的部门进行谈判，最终会形成针对各成员国的一个保留清单。
该清单的内容可以逐步减少但不能增加更严格的限制或禁止条件。
在负面清单管理模式最为典型的美国，其不仅承诺全面的高标准的准入前国民待遇原则，同时也要求缔约对方给予同样的待遇标准。要求缔约一方应对另一方的投资者与投资在其境内设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其他资产处置方面，在"类似"情况下给予"不低于"本国国民与投资的待遇。
在美国与他国签订的双边投资协定中，其要求缔约对方同自己一样，以负面清单的形式将禁止或限制进入的部门、领域，经济活动等详细列明。由此，对于未被列入的行业或部门，则被认为是有权进行投资的。美国的清单内容主要有两部分：一是部门列表，列明保留限制的部门；二是措施列表列明现存的"不符措施",包含不适用的具体协议的法律条款、针对行业监管的国内法律名称、内容以及执行的行政层级。
资本自由化的趋势已经使负面清单的管理模式成为国际谈判的重要事项，国民待遇成为国际投资协定的关键性内容。但各国基于经济发展水平及产业结构等国情考虑，在给予开放的同时也应采取措施予以保护，保留一定的例外。投资准入问题是一国的主权范围内的问题，在没有条约限制的情况下东道国政府仍享有绝对的自由裁量权。具体到我国，在与发达国家跨国公司的竞争中，支柱产业、幼稚产业或战略新兴产业等领域可能会处于经济上的劣势，因此有必要通过负面清单予以适当的限制或保留。因此，在经济全球化与自由化的大趋势下，我国需在扩大国民待遇外延以促进开放、提高效率与竞争，和限制国民待遇以满足国家长期发展计划之间获得某种巧妙的平衡。
四、主要研究方法
比较分析法：以列表形式出现的负面清单最早源自于美国，因此对于负面清单问题的探究必然少不了对美国等发达国家和地区在双边或多边投资协定中关于负面清单规定的研究，因此，本文借鉴了美国、新加坡、加拿大等国家的国际投资协定的规定，通过对负面清单特点的分析进一步了解其内涵，结合我国上海自贸区的负面清单进行比较研究，以吸取经验进一步完善我国负面清单的内容及管理模式。同时，对比研究 2013 版和 2014 版的负面清单，了解我国负面清单完善的方向及仍存在的问题，并提出一定的建议。
文献研究法：对于负面清单的研究早已有之，尤其是随着上海自贸区的建立，学界关于负面清单研究的论文、期刊和著作也逐渐增多，不少高校为此成立了上海自贸区研究中心并发表了众多的研究报告及文章，本文参考了大量学者的研究成果，在此基础上加以分析并得出自己对于负面清单的法律分析、存在的问题及完善的建议。
规范分析与实证分析结合法：本文既立足于理论及现有法律制度的分析，又结合负面清单实践推行中存在的问题。改革必将突破现有法律的规定，要使改革有法可依，则必须修改或暂停实施已有的相关法，出台新的配套法律细则。
经验总结法：本文通过对美国，新加坡等国的负面清单实践经验，进行分析归纳，使之理论化便于指导上海自贸区负面清单的实施。总结当今世界先进的经验制度并使之运用于中国改革实践当中。
五、论文主要创新
本文的创新之处主要有以下几点：
一、本文通过研究北美自由贸易区（NAFTA）关于负面清单的规定，发现其创设了"准入前国民待遇+负面清单"的投资规则模式，进而从理论的层面查找准入前国民待遇的内涵，结合发达国家的实践了解负面清单的特征，进而了解负面清单的实质内涵，并从中找寻其法理基础为"法不禁止即可为".
二、本文在撰写过程中紧跟负面清单的实施进展，调查分析实践中上海自贸区内外商企业对负面清单实施中存在的问题并进行总结归纳，结合现行的法律制度及学界的研究动态，提出相应的完善建议。
三、负面清单的管理模式要求改变一律审批制的做法，备案制的推行使得政府的事中事后的监管成为重点，本文除了从法律角度分析负面清单之外更从安全审查、反垄断审查、多元化主体监管等角度对实施负面清单后政府的事中事后监管提出建议。
