摘 要： 基于我国医患关系紧张这一现实,有必要以医患关系的应然状态(医患关系基本理论)为基准,准确“诊断”我国医患关系的实然状态(我国医患关系之异化),并就实然状态向应然状态的转换和回归(我国医患关系之矫正)开列“处方”。在肯定医患关系之契约性和侵权规则可适用性的基础上,应遏制或剔除其所隐含的对抗性和谴责心态,应从社会、体制、伦理、法律、文化等多个维度反思我国医患关系,注重政府与医生之间、医生与患者之间、医疗职业与社会公众之间、医学与法律之间和伦理与法律之间关系的探微,立足于伦理和法律规范的设计和优化,以促进谴责型、对抗型医患关系向成长型、互信型医患关系的转变。
关键词： 医患关系; 基本理论; 异化; 矫正;
Abstract： Considering the fact that that there is tension between physicians and patients in China,there is a need to explore the basic theory of the physician-patient relationship,the reality in China,and how to correct the abnormal relationship.There is a need to deter or delete the contradictory and blaming nature of the contract and tort law when applying them to the medical area.There is a need to rethink the physician-patient relationship in China from social,ethical,legal and cultural perspectives,to balance the relationship between government and doctors/patients,between medical profession and social public,and between medicine and law/ethics.It's necessary to build ethical and legal norms and encourage the transition from the blaming,contradictory relationship to learning-promoting and trust-based relationship.
Keyword： The doctor-patient relationship; Basic theory; Abnormality; Correction;
目前我国医患间缺乏互信，医患关系紧张。有时，患者诉诸暴力来解决医患纠纷。有必要贴近并洞察我国医患关系现状，分析其成因和发展动态，发现问题和症结，开处医治的伦理和法律“处方”。本文以“医患关系”为核心概念，围绕医患关系的应然状态（医患关系基本理论）、我国医患关系的实然状态（我国医患关系之异化）和实然状态向应然状态的转换和回归（我国医患关系之矫正）三个层面，从“问题”和“建构”两个维度，对此梯次展开讨论。
一、医患关系基本理论之构筑
医患关系基本理论关涉医患关系的成立、类型、性质、内容、终止等一系列基本问题。其中，医患关系的性质事关医患关系的定位和走向，医患关系的内容事关医患双方权利义务的确立。医患关系基本理论不仅从理论层面可提供一个通常的医患关系从“出生”到生存运行再到消亡的基本图谱，而且可以为异化的医患关系提供一个得以纠偏的参照和路线图。
（一）存在问题
1．医患关系的定性飘忽不定
医患关系的定性是建构、展开和丰富医患关系的基点。这其中涉及的一个热点问题是医患关系是否为行政主导型或消费型医患关系。医院的公益性、公立性和医患间的不平等性为行政主导型医患关系说提供了论证的依据。与此相对，医院的赢利性、患者的弱者地位和医患间的信息不对称则为消费型医患关系说提供了生长的土壤。我国《侵权责任法》一方面肯定了医疗损害责任领域“过错”责任这一基本归责原则，另一方面则通过第五十九条（医疗产品责任）表达了患者为消费者、医疗机构为商品经营者的观念。我国《民法典》承继了这一思路。我国医患关系的定位尚不确定。
关于医患关系是否为消费者———经营者关系，学界一直存在争论，形成了肯定说和否定说。肯定说断定患者属于消费者，医疗机构属于经营者，并认为在医患关系中，患者属于弱者，医院具有交易优势地位，医生与患者之间存在着严重的信息不对称，适用《消费者权益保护法》有利于保护作为弱者的患者的权益[1]。否定说则就消费者权益保护法调整医患关系的非正当性出具以下理由：1．医患关系不属于消费者权益保护法中的消费关系；2．消费者权益保护法核心条款在调整医患关系时将失灵；3．医学的不确定性使诊疗义务缺乏量化标准；4．将医患关系纳入消费者权益保护法不利于司法统一；5．适用消费者权益保护法可能进一步加剧医患矛盾；6．医疗机构和患者在法律上都需要平等保护；7．国际上基本不用消费者权益保护法调整医患关系[2]。
关于医患关系之契约性，有学者持肯定态度，认为基于医疗合同的制度设计，可以为医患双方的平等对话提供一个平台，从而可以对医疗纠纷进行本源性的遏制[3]。但是，也有学者对医患关系的医疗服务合同关系定位持一种质疑的态度，认为医患诊疗关系应属于复合型的社会服务关系，应认同医疗目标的个体特异性、医疗科技的有限性和医疗风险客观性，应提升对医疗社会性、强制性、永久性的认识[4]。我国有学者在承认医患关系之契约性的同时，反思了医患关系契约化之负面效果，其中包括医患关系的非契约性被弱化、医疗商品化、违约救济虚置化以及关系对抗性被强化[5]。
2．医生的注意义务性质模糊不清
医生的注意义务之界定是医患关系内容的一个重要组成部分。在此方面，伦理原则和法律规则的设计均应尊重医学的不确定性、复杂性和不可预知性。医生的注意义务是“行使合理的注意和技能”，即医生诊疗义务具有“手段性”（“手段债务”）而非“结果性”（“结果债务”）。这一定性意味着：（1）不能以治疗结果（成功与否）来评判医事行为，不应苛求医疗的完美无暇；（2）不能使用“事后诸葛”或“后见之明”（hindsight）所促成的完美眼光去审视医生当时的行为；（3）应当容忍医学判断的多元化以及医疗中“两种流派（two schools of thought）”的并行不悖。这些尊重医学本性的原则和规则在我国立法中尚无清晰的表达。这一定程度上减弱了人们对医学的科学认知，也促成了患者对医疗的过度期望的产生。
3．医患间信任基础薄弱
我国法律规范（包括医疗主体规范、医事行为规范）中的责任规范的设计大多是基于事后对不当行为的否定、谴责和惩戒。诸如医疗合同、医疗侵权等法律规范呈现出技术性、对立性和对抗性。医患间的苛责、防备和防御大于容忍、理解和信赖。医疗的技术性和操作性掩盖了其伦理性和复合性。而且，我国医疗领域的伦理规范呈现过于“高大上”的态势，伦理规范简单、虚化、粗陋。法律上所制造的医患间的对抗性也没能得到伦理规范的有效缓解和润泽。这都弱化了医患间的信任基础。
（二）构筑方向
1．建构系统的、前后协调一致的医患关系基本理论
在梳理中外医患关系发展史的基础上，我国法学界需要就医患关系的形成、定位、类型、内容、影响因素、终止进行“点”“面”结合的分析和阐述。具体内容包括：（1）医患关系形成的实质要件和形式要件；（2）医患关系的医学分类和法律分类；（3）医患关系性质（是否为消费关系和行政关系）的厘清；（4）医患关系内容（医患双方权利义务）的梳理和构造；（5）医患关系的终止。其中，医患关系的性质、类型和内容是重点。有必要厘清医患关系的形成、主体、性质、类型、内容、终止等一系列基本问题，构建系统的医患关系基本理论。
2．重塑医生义务理论，重构契约型和侵权型医患关系模式
有必要摈弃消费型医患关系学说，秉持商品交易与医疗服务提供有别的观念，维护医疗服务的独特性，坚持医疗服务提供者的合理注意义务属性，肯定医患关系的民事观察视角。将医患关系定性为消费关系这一做法没有充分认识到医疗服务和医患关系的特性。将医患关系定性为消费者-经营者关系从而置医疗机构于严格责任或无过失责任之下并不符合国际做法。视医疗机构为商品经营者的观念没有正视医疗服务的特殊性，加大了医疗机构的医疗产品责任风险。它虽名为保护患者利益之举，但从长远看，它实则会产生恶化医患关系、加剧医患关系紧张局面、损坏患者利益的后果。
在肯定医患关系之契约性和侵权规则可适用性的基础上，需认识到现有规则的对抗和谴责性质，我国法律需要构建在信任土壤和学习文化中培育生长出来的、多维度、多层面的、健康向上的医患关系新模式。有必要遏制或剔除现有的契约型和侵权型医患关系所隐含的对抗性和谴责心态，建立基于互信和共同体意识的新型医患关系模式。一方面，承认现有的合同法和侵权法在医疗领域的适用所制造的医患关系对抗和紧张局面；另一方面，正视医患间地位的不均等和患者对医生的依赖，启用医生忠实义务（fiduciary duty）理论，为冰冷的、技术性的契约型和侵权型医患关系注入温情的道德伦理属性。
3．实现谴责型、对抗型医患关系向成长型、互信型医患关系的转变
在对现有的行政主导型、契约型、侵权型、消费型医患关系基本分类进行解剖和比较分析的基础上，需要探讨现有的契约型和侵权型医患关系归类的不足以及对抗型医患关系向互信型医患关系转变的伦理要求和法律规则设计。我国法律需要构建一个有利于培育医生成长学习文化（learning culture）而非对抗/谴责文化（blaming culture）、既含有科学技术层面内容、又富有社会文化层面（精神情感、伦理道德、法律政策）考量的多维度的、良性运作的医患关系新模式。
二、我国医患关系之异化
在我国，医患关系的异化体现在医患间信任的缺失、医患间的对立与对抗以及暴力化倾向。医患关系的持续恶化催生了职业“医闹”现象。对我国医患关系异化现象及其原因的深度剖析不仅有利于为我国的社会变革和医疗体制改革“把脉”，而且有益于对我国社会文化、医学文化和法律文化的反思和重构。
（一）存在问题
1．社会、体制原因反思多，伦理、法律原因反思少
我国医患关系紧张的原因是复杂的和多元的。医生收红包、开大处方是医患关系紧张的重要原因。但是，医生并不是唯一的“可归罪”的群体，也有许多政府的、经济的、法律的、社会的和文化的因素[6]。其中，医疗改革失败、政府的监管不力和对医疗行业的投入不足是造成医患关系恶化的一个主要原因。关于“医闹”现象，有学者将其归因于医患间信任的缺失、患者及其家属利益表达渠道不畅和纠纷解决机制的不成熟和不到位[7]。另有学者认为，实体法上的条文规制过于粗疏和程序法上的解决机制过于乏力是两大重要原因[8]。有研究中国法的美国学者从“医闹”现象中看到了中国法治、法律、司法的乏力和法律制度的尴尬[9]。
我国医患关系异化是一个多因素综合作用的结果。“以药养医”医疗体制、医疗服务提供者的逐利趋向以及媒体的偏颇报道常被援引作为医患关系恶化的原因。医生伦理道德规范的缺失、医疗行业自律机构与机制的贫乏以及医事法律的不发达、不细腻和不周全常被淹没在对政府、对体制和对媒体的指责声中。这阻碍了对医疗职业本身和医事行为伦理和法律规范本源性的反思，不利于从“本”上解决我国医患关系异化问题。
2．忽视我国文化因素对医患关系的影响
我国现有文献对中国传统文化与医患关系的关系涉及较少。我国传统文化对医患关系有着影响。一则，中国传统儒家文化及其义利观使人们相信“医乃仁术”的观念，不认同医者重利的现象，这影响着医疗职业的专业化、精英化。儒家仁者爱人的基本价值观念和父权至上的家庭伦理也构成了传统医疗父爱主义的理论基础。二则，中国传统文化针对医生的诸如“药到病除”“妙手回春”的神化描述以及现代宣传对典型医生的神化描写也遮蔽了人们对医学技术的局限性和风险性的认知，成为加剧医患关系紧张的文化基础。三则，中国的熟人社会和人情社会也对医患关系产生影响。如何走出基于“熟人”的个体信任而建立面向陌生人的“制度性信任”，在医疗中如何剔除人情因素而做到“公私分明”“一视同仁”，是中国走向现代文明社会进程中不得不面对的问题。
3．成本控制型现代“医保”制度的导入与展开对医患关系带来新挑战
“医保”已成为我国政府主导下的基本的医疗服务提供机制。它塑造了我国公民基本的就医环境和体系。它对医患关系的深远影响将日益凸显。正是意识到了有限的医疗资源供给与日益增长的医疗需求之间的矛盾，我国正在构建的以政府为主导、以成本控制（cost-containment）和资源节约为核心内容的基本医疗保障体系将资源的有效利用、优化配置和成本控制列为基本追求目标。基本医疗保险制度在医务人员的医学判断之上增添了资源配置这一考量，从而重新构造了政府（医保经办机构）———医疗机构（医务人员）———患者三者的关系格局。它会制造医生与患者之间的利益冲突，影响医患关系的运行。成本控制型医疗体制并不必然导致医疗服务质量的降低。但是，不容忽视的是，它可能导致服务内容减少、服务标准降低、服务提供不足、推诿重症患者等问题，从而导致患者的不满。特别是在运行不规范、体制不健全的初级阶段，此类问题尤为突出。我国《侵权责任法》单独规定了“过度医疗”并成为学者的研究热点。然而，鲜有学者认识到问题的反面———由成本控制和资源配置所导致的“医疗不足”。很有必要关注这样一个在我国已初露端倪的问题以及对医患关系的影响。
对于基本医疗保险制度的推动是否会影响到医患关系这一问题，国内尚无文献触及。相比较而言，国外有关医患关系的文献则是较多地关注了医患关系在成本控制型医疗体制下的生存和发展状况。比如，有域外学者就将研究的触角延伸到了医患关系的基础和特性是如何受到美国的“管理式医疗（managed care）”体制的影响。在这种体制之下，就对患者的义务而言，医疗服务提供者和管理式医疗机构（managed care organizations）是存在不同的角色定位、价值观和利益冲突的，这会影响到医患关系[10]。
（二）努力方向
1．全面深化对我国医患关系异化的“诊断”
需要就我国医患关系的现状、异化现象及原因分析、发展趋势展开全面的调查和实证研究，力图对我国医患关系拥有全方位的、深度的把握，以便为下一步的医患关系矫正提供正确的“诊断”。需要从社会层面、文化层面、医疗层面、法律层面展开对我国医患关系的立体探查，特别是注重政府———医生之间、医生———患者之间、医疗职业———社会公众之间、医学———法律之间和伦理———法律之间关系的探微，试图从更高、更抽象、更基本的层面上掌握医患关系的变动影响因素和发展规律。
2．为我国医患关系的“诊断”注入更多中国元素和时代元素
需要将医患关系放置在中国传统文化和基本医疗体制中进行观察，从文化和医疗体制两个层面进一步挖掘医患关系理论的中国元素和中国图景。有必要研究中国传统文化和成本控制型基本医疗制度对医患关系的影响，为医患关系研究注入中国元素，从而构建适合中国本土的医患关系理论。具体包括两个方面：（1）中国传统文化视域下的医患关系。需要探讨中国儒家文化和神医文化对医患关系健康发展的影响并提出对策。（2）基本医疗制度下的医患关系。需要探讨成本控制型医疗体制下医患关系模式之重塑以及各方利益冲突与协调。通过对医患关系由传统二元模式向“宏观”资源配置者（政府）———“微观”资源配置者（医疗机构和医生）———个体患者三元模式转变的诠释，阐明成本控制型医疗体制下医生角色地位的变化、诊疗义务和资源配置义务的叠加、医疗决策的双重性，以及由此引起的医患关系的复杂化。
三、我国医患关系之矫正
我国异化的医患关系并非一种健康的状态。信任的缺失、安全感的缺乏和彼此的戒备会助长保守医疗和防御性医疗，殃及医学发展和患者利益。对当前异化医患关系的矫正相当必要。
我国有学者将“医闹”分为“武攻式医闹”“文攻式医闹”和“文武式医闹”，并分析了其“多元化地发展”和“边打击边反弹”的总体特征[11]。针对医患关系异化的治疗“处方”，重典治“医闹”并不是万全和明智之举。
（一）存在问题
1．重典式、运动式矫正与法治化、常态化矫正
对于我国的医患关系异化及“医闹”现象，我国不乏重拳回应。早在2012年，原卫生部和公安部就联合印发《关于维护医疗机构秩序的通告》，将“医闹”置于治安处罚甚至追究刑责之威慑之下。但是，这种重典式、运动式矫正的效果值得商榷。它在一定程度上冲淡了现有法律框架的恒定效力和原有权威，造成了政府的过度干预。医患关系的治理与调整应回归至常态化、制度化、法治化轨道。
2．外围式、治标性矫正与内涵式、治本性矫正
我国对医疗暴力行为的回应大多停留在问题的表层和外围，缺乏对问题实质的追究和回应。我国医患关系的异化，发生在经济利益主导、医疗体制改革严重滞后的医疗大环境之下、医患间信息地位不对等的格局之中以及患者对医疗存有过高期望之上。对于这些诱发医患关系异化的生成因素，我国又缺乏有效的伦理准则和法律规范予以缓冲。对于恶化的医患关系，不仅要“降火消炎”，而且要找出并除出“病灶”。因此，我国医患关系的矫正，不仅应局限于医疗体制的转型、医疗的去市场化和对医生的硬性指标约束，还应深入到医疗行业、伦理准则和法律规范建设内部，重筑医患间持久的、稳固的信任基础，走内涵式规制之路。
3．口号式、粗放型矫正与精耕式、入微型矫正
我国对医患关系的态度和因应还大多停留在口号式的心情表达、条目式的思路列举和空泛抽象的远景期望，尚缺乏贴近医疗现实、立法实际和司法实践的具体回应、针对医疗伦理规范和法律规范的细微追究和面向医生和患者两大群体的实体制度和程序规范的精致设计。我国医患关系的再造不能只停留在经济、社会、体制的宏观改革层面，还应入微至具体医疗行为的做出和展开、医疗伦理的重拾和打造以及医疗法律的反思和重塑。它是一项需要精耕细作的系统工程。
（二）前进方向
1．良好/和谐医患关系之构筑
需要以构筑良好/和谐医患关系为最终追求目标，从具体法律规则的设计中寻找能促进良好医患关系形成和发展的有益因子。应着眼于具体规则和实体规范的设计，对我国的医事伦理原则和法律制度进行一场全方位的整理和重塑。医患之间的利益平衡和信任关系只能建立在法律制度之上，应重建医患之间的制度信任[12]。良好/和谐医患关系之构筑与“医患关系基本理论”中“成长型、互信型医患关系”模式形成呼应和对接。
我国医患关系之紧张已到了严重的程度，其原因是多维的。对医患关系之紧张的治理，不应只“治标”，简单的宣示和教化不能解决根本问题。医患关系的良性构建是一项“治本”工程，具体法律规则的精确设计和良性运转更有利于医患关系之根本性好转。比如，知情同意这一法律和伦理原则对医患关系的调整有很强的适用性。知情同意法则的良性运作对医患关系有很强的润滑作用。我国法律应继续在明确知情同意法则的法理基础、完善知情同意法则的理论体系、细化知情同意法则的具体规则和认定标准、区分违反告知义务的医疗侵权与违反诊疗义务的医疗侵权以及构造救济机制上做些努力。
2．医学、伦理、法律三者间关系之处置
面对异化的医患关系，我国学者大都着眼于问题的表象和具象。不过曾有学者认为，以保护患者自主权为己任的法律父权主义替代以信赖医生为基础的医疗父权主义，会导致医患关系内容被异化、伦理义务被弱化以及医患间对立面被强化的困境[13]。人们有必要思考我国纷繁复杂的异化的医患关系背后更高层次的、更具统领性、更具根本性的问题，比如医学、伦理、法律三者间的关系处置。患者对医生信任感的丧失究竟是源自于法律对医疗的不当干预还是归因于法律/司法者对医疗业的绝对依从？患者对医生的信赖是否只可产生于家长型医患关系下父权主义权威和孩童般的听从，还是可健康生长于自治型医患关系下医患间的平视、真诚交流和相互尊重？法律对医疗业的干预是否可以替代医疗行业的自律以及伦理准则对医疗行业的指引？这些问题的回答牵扯到了医患关系发展中医学、伦理、法律三者角色的准确定位，事关对异化医患关系的有效应对。
3．内涵式构筑之路
建构良好（和谐）医患关系模式之诉求不应只停留在呼吁层面上，应贯彻在伦理原则和具体法律规则的设计和优化上。需要就以下几个层面和内容展开医事行为伦理和法律规范的设计：
(1）医疗与市场层面
让医疗回归至“服务”属性，让医疗服务提供者远离经济利益的驱动和刺激，避免给消费型医患关系说留下理由，从而给医患关系的发展提供一个平和的语境。
(2）医疗行业与社会层面
促进医疗主体的职业自治、行业自律、伦理准则的治理，促进其精英化和专业化，在人员和职业规制上构筑医患之间的信赖基础，提高社会公众对医疗行业的信心指数。
我国医师管理部门（卫生行政部门）应注意打造医疗行业这一精英队伍。这支队伍不仅是医疗技术专家，还是道德伦理的良好操守者。法律对医疗专业从业者的尊重和不干预主要是基于这支精英群体的高度专业性和良好职业道德。
(3）医生与患者层面
一方面通过伦理准则构建，向医生强化患者利益至上的观念。当出现利益冲突时，医生应服务于并忠实于患者的最佳利益。另一方面通过法律规则设计，向患者传递医学具有风险性和不确定性的信息，增强患者对医疗的科学认知，避免患者徒生过高期望。
(4）医学与法律层面
协调好法律与医学、干预与尊重、保护患者权益与促进医学发展的关系，减少处于两个极端的法律父权主义与医疗父权主义、家长型医患关系与自治型医患关系的对抗与张力。法律在尊重医生行使医学判断和自由裁量权的同时，应避免医生优势地位和权力的滥用，避免医学判断受到其他因素的污染。
(5）对抗与救济层面
一是强化医生对患者的忠实义务和医患间的共同体意识，增强医患彼此间的理解和包容。二是尝试不考虑医方过错的救济机制（比如无过错损害赔偿机制），减少对医生的责难，减少医患双方在法庭上的对抗，培育和促进容许医生学习成长的法律文化。三是建立患者诉求的伸张和排解便利机制。在传统的医疗侵权救济方式之外，发展可及性强、触及面广、干预门槛低、既柔和又具有刚性、既方便又具有权威的多元化的权利救济机制，减少传统法律规则所制造的对抗性和杀伤力。
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