第一章 绪论
第一节 研究背景及研究意义。
一 研究背景。
近年来，建筑工程合同纠纷伴随着建筑行业的日益蓬勃而愈发频繁，尤其因为拖欠工程价款引起的纠纷占了很大的比例。而造价鉴定就是为了帮助纠纷双方对纠纷标的额予以明确。因而，工程造价司法鉴定在审理建筑房地产类案件中发挥着十分重要的作用，对这类案件的审理影响重大。在诉讼实践中主要有两类案件要启动工程造价司法鉴定。一类是施工合同类纠纷类案件，另外一类案件是涉及房地产开发、投资类纠纷案件。介于这些案件中往往涉及的金额巨大，双方当事人对争议价款最终确认也常常无法达成一致。随着社会的发展，民众的法律意识也在逐步的上升，作为争议主体的双方当事人，在协商失败的情况下，为保护己方的合法权益，通常会寻求法律救济，此时便需要进行司法审价来确认争议工程价款的权益归属。工程造价司法鉴定这一名词便就此产生了。在审理工程合同纠纷案件中涉及较多的就是争议价款的鉴定问题，鉴定机构出具的造价鉴定报告对相关纠纷案件的审理、判决和执行起到了很大的作用。
虽然造价鉴定在实务中实务运用日渐频繁，但在这一层面上的规章制度却缺乏有效的构建。甚至对于这一概念长久以来缺乏一个立法层面上明确定义。这是目前司法鉴定体系中的法律缺陷部分。《建筑法》对这一部分也缺少相应的规定，2002 年最高院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》中也没有明确规定司法造价鉴定的具体程序准则和实体要求。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005 年 1 月 1 日施行）中与此相关的法律条文也仅有两条，且缺乏实际意义。
那么造价鉴定程序应当由谁谁启动呢笔者认为，该程序首先应由当事人申请启动，其次在当事人不申请时再由主审法院指定鉴定机构启动该程序。但眼下我们常遇到的是，责任方往往不去申请或者是不愿意缴纳鉴定费；即便是法院依职权启动鉴定程序，当事人也不愿缴纳这笔费用，而法院自然也不可能去垫付这笔职责范围以外的昂贵的费用。因而此类案件往往会因此而导致拖延。
另外，即便当事人愿意做鉴定，那么该如何选择合适的鉴定机构呢目前高院通过摇号选择鉴定机构，但是现在市面上的鉴定机构种类繁多，参差不齐，甚至有些资产评估机构也在承揽工程造价鉴定业务。但我们知道，这两类机构涉及的业务是完全不同的。这些鉴定机构从鉴定人员的业务水平、职业素养、道德水平都参差不齐，有些机构出具的鉴定报告缺乏公信力，很难成为法庭上合法有效的证据。此外，有些鉴定人作出鉴定之后因为觉得耗时误工而不愿出庭接受质证也给庭审出了难题。原则上，案件的鉴定人是必须出庭接受质证的，作为证据之一的鉴定意见是需要要经过质证后方可有效使用的。但现实的情况是，通常需要给付鉴定人一定的费用他才愿意出庭，那么这笔费用该由谁来承担呢，如果其不出庭又该如何呢，要承担什么样的法律后果呢对此目前并没有相关的法律依据。
此外，鉴定机构也面临不少难题，急需明确的规章制度予以指引。例如，当事人申请司法鉴定时，提交的鉴定委托书表述不够清晰，委托范围比较模糊不够具体，有时交到鉴定机构手中的鉴定依据资料甚至自相矛盾。笔者见过一个案例，同一个施工项目出现了四套互不相同的工程图纸，建设方、施工方、造价咨询公司和拿去承建档案馆备案的图纸各不相同，甚至这四套图纸和现场的实际施工情况都有所出入。又如，一个建设工程签订了几个不同的工程施工合同，就是所谓的"黑白合同",此时司法审价又该以什么为依据呢或者有的工程甚至找不到详细的数据，合同里只有几个简单的条款，根本就没有司法审价所需要的一些详细数据如项目价格列表，工程量计算规则等。遇到这种情况，又该如何取舍呢甚至，有的当事人虽然签订了施工合同，但因为施工过程中出现的一些情况导致双方均未按照合同履行却又未及时的变更合同，司法审价时为躲避责任又不愿意配合等，这些问题无疑给鉴定增加了难度。又比如，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22 条规定：当事人若是按照合同规定或是协议约定按照工程价款固定总价结算的，若当事人向法院申请对工程价款进行司法鉴定的，不予支持。但实务中是否要启动鉴定程序也应该视情况的不同而具体分析。因为固定价格分为固定总价和固定单价，如果合同约定的是固定总价，只要承包的范围不发生变化，内容不产生变更，价格自然不变。但是如果合同约定按固定单价结算，那就只是单价固定，工程量则是要按照计量规则照实结算的。因此，即便合同约定按固定单价结算工程价款，还是需要审价鉴定的。另外，施工合同旅行过程中产生的变更、签证、索赔等费用也需进行鉴定予以确认。因为建设工程施工合同的履行一般周期较长，内容复杂，可能产生纠纷时，这些变更、签证、索赔的费用实际上还没有到位，而此时双方又无法协商达成一致，只能通过司法鉴定予以确认。因此，固定总价也并非任何时候都不需要审价。有些人错误的认为，只要合同约定的是固定总价，便无需审价，也无需进行造价鉴定，这种理解明显是有误的。总之，对于造价鉴定中所面临的问题，应该有一个明确的规章来规范，如鉴定机构究竟需要提供哪些数据，怎样使鉴定结果准确、真实的反映实际情况等。而且启动司法鉴定程序时所涉及的工程项目通常已经处于竣工状态或已投产使用，此时开展鉴定工作需要鉴定人员重返现场进行数据采集和整理。这就要求鉴定人具备专业的理论知识和丰富的实践经验去判断当时发生的真实情况，并搜集充足的证据。
二 研究意义。
司法鉴定在当前司法证明中的地位是主导性的。随着建筑类纠纷的日益增多，工程造价司法鉴定逐渐发展成为解决此类诉讼案件专业问题的主要手段。
基于建设工程持续周期长，涉及面复杂，这类案件中遇到的问题也都比较专业。
法院在审理这类案件时，如果涉及到专业性较强的问题，往往会选择委托鉴定机构提供专业意见。所以，在工程价款纠纷类案件中，造价鉴定是处理问题的关键所在，因为司法审价和鉴定的结果在法官对案件的审判中起着决定性的作用。新诉讼法将原来的法定证据形式"鉴定结论"改为"鉴定意见",那么接受司法机关的委托或者由当事人申请经司法机关同意的鉴定机构最终出具的鉴定报告也应当是鉴定意见，而承载该鉴定意见的文书也应该是司法鉴定文书，但现实情况却经常不是这样。接受鉴定委托的机构出具的文书没有一个统一的规范，具体形式多样，名称各不相同，即使有的机构作出的文书名称采用"工程造价鉴定书"字样，其内容和格式也与规范要求的司法鉴定文书大不相同。
基于这样的情况，我们有必要对工程领域的司法鉴定进行立法和制度构建上的完善。工程造价司法鉴定可以充分运用现代科技手段为案件的处理提供科学依据，对相关案件的审理和判决影响重大，在民事诉讼、仲裁等活动中的作用也日益突出。
在科学证据已经成为主流的时代，我国的司法鉴定在建筑工程领域却还处在发展的初期，缺乏指导性的研究和发展，其显露出的种种弊端却令我们不容忽视，这些问题如果得不到解决将会制约工程造价司法鉴定发挥发挥其应有的作用，甚至对我国的司法鉴定事业的发展带来一定的负面影响。
第二节 国内外发展状况及动态。
一 国外发展现状及动态。
工程造价司法鉴定本质属于司法鉴定，由于目前国外对此进行的具体理论研究还比较少，故而笔者在此简要介绍一下目前我国学者对国外司法鉴定制度的理论研究。
现今世界各国大体采用两类法律体系：大陆法系和英美法系。大陆法系又称为罗马法系、民法法系或者日耳曼法系，主要沿袭古罗马法法，参照《法国民法典》及《德国民法典》建立起来，欧洲大陆上的多数国家采用大陆法系。英美法系又称普通法系或判例法系，英美联邦国家适用英美法系。
英美法系中不存在所谓的"司法鉴定",参与案件的鉴定被称为"法庭科学技术".英美法系中，鉴定人相当于证人的存在，不同于一般证人的是：专家证人利用自己的相关专业知识和经验技能对某一案件的事实和现象进行剖析，提出自己的观点。《美国联邦证据规则》第 702 条规定：如果科学、技术或其他专业知识有助于案件审判者对证据的理解或对案件事实的确认，那么可以凭借其专业知识、技能经验或训练教育成为专家的证人可以用意见或其他方式参与作证。但是近年来学术界出现了一些与此不同的看法，Jacques J. Menard 在其论文里对法庭专家证人制度的发展和司法审查准则做了较为详细的研究，他指出鉴定机构从司法机关所认可的专业机构中选取可以提高审判的公正性，最简单可行的办法就是由案件的主审法庭来公布具备相关资格的鉴定机构。笔者查阅到，在 R 诉 Bonythone 一案中，King 大法官针对法院对于专家证人的资格如何进行考察做了如下表述："在接受证人意见作为专家证词证据之前，法官须考虑两个问题，一个问题是该意见的主题是否在专家证词所许可的范围之内，另一个问题是意见的主题是否已经形成知识或者经验的组成部分。"即专家证人的观点是否被采用，其判断和决定权在于法官。法官作出判断的依据是此人所具有的实际能力，而非他获得的资格证书。英美法系中的多数国家的法律对这一方面都有相关的规定可查，专家证人既可通过接受正规教育或培训，也可经过实践学习或研究而取得相关资格认证。
因此，可以这样说，英美法系中当事人任何一方都有选择鉴定人的权利，任何一个人只要具备相应的资质和能力也都可以成为案件的鉴定人。这一制度在充分保障当事人权利的同时也存在一些缺陷，因为鉴定人由当事人所选定，自然不可能完全处在中立的地位，当事人也便很有可能只采纳有利于自己的鉴定意见，而对己方不利的则完全不予采纳。这样一来，控辩双方都会对对方所给出的鉴定意见持怀疑的态度。
二 国内发展现状及动态。
改革开放以后，中国经济有了跨越式的发展，建筑房地产市场也随之红火起来，但与此同时工程经济类纠纷也越来越多。造价鉴定也呼之而出。在早期的案件审理中，一般都是由法院或者法官直接委托外人进行鉴定。然而这样的做法有一定的随意性和盲目性，也造成了造价鉴定的不科学，不合理和不公正的现象。2002 年最高院发布了《人民法院对外委托和组织司法鉴定管理办法》，其中第四条，"凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定（后改为司法技术部门），或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。"这一规定表述的很明确，只要法院的司法技术部门有能力完成鉴定的则应由法院内部完成，这多指法医和文检类的司法鉴定。而一些专业性鉴定则需要由法院的有关部门"统一对外委托"社会上的具有相关鉴定资质的机构来展开鉴定工作。逐渐的，法院的司法技术部门便开始集中管理法院所有的对外委托鉴定工作，改变了原来各部门各自委托的局面。法院对外委托鉴定工作由此逐步步入正规化和程序化。
随着我国法律的健全和完善，也能更好的体现司法鉴定的公正、科学以及客观性，2005 年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》
（以下简称《决定》）的实施将当前我国的司法鉴定模式推上新的高度，争取与国际司法鉴定接轨。该《决定》第七条规定，"侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。"其中明确指出，除公安机关为查办案件可以进行一些内部技术鉴定之外，法院的技术部门是不得自行进行鉴定的。从此，我国的司法鉴定逐步面向全社会，并且在政府相关单位的领导下，工程造价咨询机构逐步完善并走向正规化，也逐渐开始独立开展相关业务。法院负责对工程造价类鉴定机构实施监督和管理。
工程造价的司法鉴定活动其实也等同于一个专业造价纠纷案件的"审理".
它的鉴定过程非常复杂，需要多方面的调查取证，然后论证等等，只是这个结论不具有合法有效的法定效力而已。而这里的"法官"是由法院技术人员和相关鉴定人员临时充当，要给诉讼双方当事人讲解司法鉴定的专业知识把双方的材料证据进行整理，以供案件审理苏所需。同时也要尽力促成当事双方进行和解，争取把简单的矛盾化解在法庭之外，以最为和平的方式化解纠纷。尽管当事方期待的是争取实体权益和效率，在程序的要求上并未有什么严格的要求，但是如果实体权益得不到满足，它会连带程序性权利以及合法性等要求一并主张。任何一个案件的司法审理都是通过程序正当来保障实体正义的过程，并且程序正当应当贯穿于整个司法过程才能很好地实现实体正义。
造价鉴定报告的出具必须完全符合法律法规，开展司法鉴定活动的基础便是司法鉴定的对外委托，由司法机关的相关技术部门负责实施，能更好的保障诉讼当事方的合法权益。例如：组织双方当事人共同协商选择鉴定机构，会同三方共同调查现场，测量计算等等，从而保证鉴定过程规范合法。由鉴定人员利用专业知识，具体问题具体分析，得出初步结论，最终再形成鉴定报告。在造价鉴定实务过程中，每个环节都要做到有法可依，有法必依，充分利用法律法规来保证鉴定工作的进行。
由于我国的司法鉴定在工程造价领域的发展尚处在初步阶段，对外委托造价鉴定的司法程序还有待进一步规范。鉴定人员的准入，鉴定所依据的法律法规以及法律对鉴定机构及其从业人员的资质等级划分制度都在一步一步的完善。
造价鉴定的目的在于解决工程经济纠纷，化解矛盾，保护当事人的合法权益，维护社会的稳定。工程造价鉴定从侧面也反映出了建筑房地产市场的混乱，缺乏应有的诚信。如何促进建筑房地产行业的良性发展，保障建筑市场的优化发展这不仅需要事故或纠纷发生后的法律制裁和追责，更需要规范市场，立法防范，使企业以诚信为本，从而建设和谐社会。
第三节 研究思路和研究方法。
本文的研究思路体现在：充分利用计算机网络和我校图书馆内丰富的馆藏资源搜集与工程造价司法鉴定相关的文章、着作及其他资料，为这一理论的研究准备丰富的资料以供查阅。与参与过工程类鉴定的人员进行沟通交流，了解我国目前工程造价司法鉴定的实践现状。对搜集到的相关数据进行疏理和加工，在此基础上作进一步的研究。通过对建筑工程造价司法鉴定在实践操作中出现的一些问题进行分析得出处理问题的相应对策，针对我国工程造价司法鉴定制度存在的不足提出一些建议以期加强和完善。
本文的研究方法具体如下：
（1）文献研究法：通过对所搜集到的资料进行研读和梳理，对目前国内外司法鉴定在建筑工程领域的研究的现实状况有所了解，必要时可有选择性的对其中优秀的研究成果加以参考和借鉴以完善自己的研究。
（2）定性分析法。经过对数据的梳理分析，对我国造价鉴定工作的具体操作程序加以总结，并结合相关理论知识进行深入研究和探讨。
（3）理论联系实际的方法：以具体的建筑工程合同纠纷案件所涉及的司法审价及鉴定问题为视角，解读我国司法鉴定制度在工程造价领域存在的主要法律问题。在此基础上，提出相应的完善建议。
第四节 本文研究的主要内容。
工程造价司法鉴定将基本的司法鉴定与造价专业知识结合起来使其具备了双重特性即法律性和专业性。因此，它与一般的法律活动或纯粹的专业活动又有所不同。通过对我国司法鉴定在建筑领域的研究现况进行整理和分析，我们可以知道国内对这一理论的研究大多是在鉴定程序、法律制度这两方面。故笔者着重从法律制度和鉴定程序这两方面开始探究工程造价领域的司法鉴定问题。
以基本的理论知识的研究作为基础和铺垫，结合实务操作中存在的一些法律问题，进行进一步的分析和研究，希望能够提出完善建设工程造价司法鉴定制度的一些措施。本文的研究内容大致分为下面几部分：
（1）我国工程造价司法鉴定的理论概述；（2）我国工程造价司法鉴定在实务中出现的主要法律问题；（3）完善我国工程造价司法鉴定制度的建议；
