摘 要： 《商标法》于2019年进行了第四次修订，其中第四条新增的“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”引起了学界热议。此次修法是为了解决实践中出现的大量以傍名牌为目的的恶意申请和为转让牟利而大量囤积商标的现象，为规制恶意申请注册商标行为提供了切实可行的上位法依据。在以往的法律实践中，有关部门曾利用《商标法》“不正当手段”“在先权利”等条款对类似的恶意申请注册商标行为进行规制，对第四条规定进行修订、新增后，适用相关法条时应明确每一法条都有其独特的适用范围，不应将其混用。
关键词 : 《商标法》;不以使用为目的:适用冲突，
1 、《商标法》第四条的解读
近年来，攀附他人知名商标、恶意注册等行为在我国频发，为了规制此类商标乱象，我国于2019年修订了新《商标法》,此次修法重点在于第四条新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的内容。仅对该条进行文义解读可有两种说法，一是只要行为人不以使用为目的申请或是带有恶意就应当驳回其申请；二是行为人应当同时满足“不以使用为目的”与“恶意”两个要件才能适用。2019年4月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上，司法部长对《商标法》修正案(草案)进行了说明，在草案中表述为“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回”,然而在审议结果中却加上了“恶意”二字。
本文认为，商标法草案修改的过程实际上体现了该条的内涵，即申请人需同时满足“不以使用为目的”与“恶意”两个要件。如适用未加入“恶意”一词的版本，在实践中可能将企业的防御性注册拦截在商标注册关口，打击市场主体的积极性。本次修法目的在于重点打击实践中无使用目的恶意注册商标行为，在适用第四条时应当明确，适用该条款的情形既不等于无使用目的的商标注册申请，也不等于恶意商标注册申请，而是应同时满足。
新增内容可适用的阶段，通过《商标法》第四条、第三十三条、第四十四条可知，在申请注册、初审异议、宣告无效等阶段，一旦发现申请人不以使用为目的的恶意申请行为，就可以对其标识不予注册或是宣告无效。
2 、《商标法》第四条的适用冲突
在法律实践中，有关部门对无使用目的的恶意注册行为应适用的法条有不同观点。“JOY@ABLE”“HORCHH及图”“息肌”等商标案中，商评委、法院在裁判中认为申请人无真实使用目的大量申请注册商标的行为违反了2019年商标法第四条规定。而在“广绩堂”商标案中，法院虽认为原告的类似行为系不以使用为目的、以抢注商标来获取不正当利益，但最终裁判时却并未引用第四条，而是根据诚实信用原则、“在先权利”条款等驳回了原告的诉讼请求。在“月如意”商标案中，二审北京高院认为申请人无使用目的大量申请与他人已有的较高知名度商标相似的商标，构成商标法第四十四条“以不正当手段取得注册”之规定。“卡芙兰KAFULAN”商标案中，乐婷公司申请注册大量超出正常经营范围的商标，商评委认为其行为违反了第四十四条，因此宣告诉争商标无效，申请人向法院起诉，北京知产法院、北京高院均以同样的理由驳回了其诉讼请求。
在上述案例中，商标审查部门与司法机关的认定标准并不一致，甚至同一法院对相似案情在同年进行裁判时所适用的法条都不一样，有的直接引用第四条规定，有的适用第七条诚实信用条款、第三十二条在先权利条款、第四十四条不正当手段取得注册条款。法律的适用应具有一致性，否则将与法制统一性原则相违背。
3 、适用冲突产生的原因
3.1、 立法不严谨
“不以使用为目的”条款与“不正当手段”条款在存在适用范围重合。《商标法》第四十四条规定，违反第四条或是以其他不正当手段取得注册的，本就表明第四条“不以使用为目的”所列情形与“不正当手段”为并举的商标禁止注册事由。前述“月如意”“卡芙兰KAFULAN”案中的法院及商评委即持该看法，认为无使用目的大量申请注册商标的行为违反“不正当手段”条款。在第四次修法前很长一段时间内，此类行为均适用兜底的“不正当手段”条款来解决，如“海棠湾”“闪银”商标案。
“不以使用为目的”条款与“诚实信用原则”亦存在共通之处。商标法中的诚实信用原则既要求使用商标时诚信，申请注册时亦需存在以真实善意的使用意图，无使用目的申请注册商标的，除申请人为保护已有知名商标而进行防御性注册外，其余申请行为难谓正当，因而此种行为不符合诚实信用。该两条规定蕴含了相同的内涵，故在实践中会产生适用重合之处。
3.2、 裁判者未达成实践共识
立法者无法预见未来，因此法律漏洞无法避免，再加上裁判者在适用法律过程中以自由心证作为裁判标准，缺少与在先判决、裁定的良性互动。如“海棠湾”案中，李隆丰申请注册了多个包括诉争商标在内的海南地名商标，此后海棠湾管委会向商评委申请撤销，商评委虽裁定撤销，但使用的理由却是诉争商标有不良影响。李隆丰向法院起诉请求维持商标，二审法院与商评委持同样态度，并认为申请人系以不正当手段注册。最高法经再审，认为商标法第四条的立法精神包含了申请人注册商标应具有使用意图，不以使用为目的大量申请商标是不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的行为，构成商标法(2001年)第四十一条以不正当手段取得商标的情形。这一典型案例，体现了不同机构对于同一案件事实存在不同的判定标准，因对于事实认定的侧重点不同及对法律的理解有偏差，缺少对裁判先例的参照与研读，导致相关民事主体因不同裁判者的意见而辗转于冗长的程序，这既影响法律的统一适用，又造成裁判机关、民事主体的诉累。
4、 对第四条与其他条款适用冲突的建议
《商标法》第四条新增内容与其他条款存在交叉重合的地方，但立法者增设条款的本意并非破坏原有法律制度的稳定结构，而是希望各条款发挥各自作用。新增第四条并未冲击商标法律制度体系，而是有着其独特的适用范围。
4.1、 “不以使用为目的”条款与诚实信用条款
《规范商标申请注册行为若干规定》第三条明确，申请注册商标应遵循诚实信用原则，不得无使用目的恶意申请商标注册。由此可见，无使用目的恶意注册商标实质上是违反诚信原则的行为。商标法第七条是原则性条款，但第七条并非是商标禁止注册事由。第四条则属于商标禁注事由，有着明确的适用范围，即“不以使用为目的恶意申请注册商标”的行为。“不以使用为目的”与“恶意”能够通过客观行为推定出来，如前述“海棠湾”“闪银”等案，申请人都是超出实际经营范围、大量申请注册商标，且无法举证其有实际使用或有使用意图。实践中，如有满足第四条的情形，可直接引用具备操作性的第四条。诚实信用原则这一基本原则仅在其他条款无法解决个案时才适用，当其他规定能够解决个案纠纷时，应优先适用其他规定。
4.2、 “不以使用为目的”条款与“不良影响”条款
“不良影响”条款与无使用目的恶意申请注册条款有明显的区别。商标法第十条列举了八项禁止注册的情形，前七款分别为与我国政治、经济、文化、宗教、民族等内容相关的标志不允许注册，第八款即为“不良影响”兜底条款。前七款所涉标志之所以不能被注册，是因为这些标识本身不宜作为商标来使用，如作为商标使用，可能导致国家机构、党政机关、公益组织等被不良居心之人利用，可能有害于社会主义道德风尚，对我国公共利益及社会秩序产生负面影响，“不良影响”条款作为本条的兜底性条款，对其所作解释应于前七款为同一性质，即标识本身不宜被注册。
而商标法第四条所述情形之所以不允许被注册，并非是标识本身会给社会带来不良影响，而是申请人没有使用标识的意图，且无正当理由，为了遏制这种占用有限的商标资源、破坏商标注册管理秩序的行为，才不予注册。由此可见，商标法第四条与第十条的适用范围是不重合的。裁判者在实践中应严格把握究竟是标识本身不宜注册还是申请者之意图导致的不予注册。
4.3 、“不以使用为目的”条款与“在先使用”条款
“不以使用为目的”条款为商标绝对禁注事由，适用的出发点在于申请人的行为是否侵占了有限的商标资源、侵害社会公共利益、扰乱商标管理秩序；而“在先使用”条款则为商标相对禁注事由，适用时主要考虑的是相对主体的私益是否受到侵害。由于商标只能在核准注册范围内排斥他人注册相同或类似的标识，一旦超出注册范围，即使他人存在复制摹仿的行为，也属于他人的摹仿自由，法律不宜过多干涉。当出现大量的无使用目的的注册商标行为，且行为人无正当理由，此时已超出私益的范畴，如果不加以规制，正常有序的商标注册秩序将会遭受到破坏。因此在适用“不以使用为目的”条款与“在先使用”条款时，应以公益与私益作为区分点，如果行为可能导致社会公共利益遭到侵害，则应适用前一规定；如果仅是个别主体的商标专用权益遭受侵害，则适用后一条款。从这两个方面出发，可以有效减少法条的适用冲突情形。
4.4 、“不以使用为目的”条款与“不正当手段”条款
2019年《商标法》修改前适用“不正当手段”条款规制大量申请注册商标的行为已是司法实践的常态。该两条规定存在共通之处，二者具有相同的性质，不以使用为目的恶意注册商标的，申请人本就不应被赋予商标专用权，因为其申请行为是一种意图以不正当手段获取有限的商标资源的表现，如果该申请人通过某种方式获得核准注册后，自然可以称之为“以不正当手段获取商标注册”。若商标纠纷的当事人同时引用“不以使用为目的”条款及其他实体条款来维护自身权利，依据现行法律法规，司法或行政机关在审理中怕是难以回避对第四条的审理，新增第四条后，在商标无效宣告案中，第四条与第四十四条可能长期同时适用。
本文认为，尽管这两条法条有重合适用的地方，但是新修改的法律既然增加了一项内容，该新增条款必定有其独特之处。司法实践中，在适用商标法其他相对事由或绝对事由条款保护相对人权利的情况下，一般不宜适用“不正当手段”这一兜底条款。在注册阶段，将符合第四条情形的恶意行为拦截在商标注册关口。在商标已获核准的情况下，一旦发现该商标是通过不正当手段取得的，即可援引第四十四条宣告其无效，若有关部门发现申请人存在大量未经使用的商标，此时既符合第四条又符合第四十四条情形，则可同时适用这两条规定进行规制。
参考文献
[1]周丽婷新《商标法》背景下部分商标注册绝对条款的适用[J]中华商标, 2020,(12):47-52.
[2]李琛论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突[J]知识产权, 2015,(08)-3-9.
[3]宋晓明，王闯,夏君丽,等《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的理解与适用[J]人民司法(应用),2017.,(10):35-43.
[4]孔祥俊论非使用性恶意商标注册的法律规制一事实 与价值的二元构造分析[J]比较法研究，2020,(02):54-71.
[5]钟鸣.《商标法》第44条第1款评注[J].知识产权, 2020,(02):26-38.
[6]黄涛“以怀正当手段取得注册”的理解与适用一 评"鹅厂出品"无效宣告请求行政纠纷案[J]中华商标, 2020,(09):33-38.
