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【题目】商标使用类型化概括研究
【第一章】商标侵权中使用认定探析序言
【第二章】商标使用的概述
【第三章】商标法意义上的使用认定分析
【第四章】商标法意义上的使用之具体判断
【结语/参考文献】商标使用构成要件分析结语与参考文献
第三章 商标法意义上的使用认定分析
商标法意义上的使用具有重要的讨论价值，因此明确什么才是构成商标使用的要件无疑是首要任务。我国的商标法对于商标使用的含义还停留在综合性定义模式，想要用上位的概念将之一举涵括似乎还有些困难。尤其是在实践中，有些商标的使用在形式上符合了法律所规定的使用方式，但是其实质并没有作为识别来源的标识来使用，又或者说这种使用并不具备商标法上的作用，若将其都列入《商标法》保护范围，会把侵权认定扩大化，将违背法律制定的初衷。
综合分析各个国家的法律对于商标使用的规定，同时联系我国自身市场环境，大众对商标使用和侵权的认识程度等，在本章中笔者概括总结了商标使用的一些特性，期待能在理论和实践操作中提供一定的借鉴，这也是本章讨论商标使用认定的意义所在。特别指出，本文所讨论的商标仅指普通商品和服务商标，集体商标和证明商标并不在讨论之列。
3.1 商标法意义上的使用之构成要件
综合了对于撤三制度中的使用认定以及侵权判定中的使用认定的分析，笔者对商标使用的认定其作出如下总结：
3.1.1 须在商业活动中使用
通过分析比较国外与地区关于商标的规定，大家普遍都认同，商标权人若要行使其商标权，必须满足在商业活动中构成使用这个标准。商标只有在市场上流通，以交易为目的使用，才能使消费者通过该商标认识到商品的来源，这个商标才真正具有价值。从上文对商标使用的类别分析，我们不难看出，无论是商标维持或者侵权中对商标进行使用，均要求在商业环境中。两者同要求在商业活动中进行使用，但其中所谓的商业环境和商业活动仍具有一些区别之处。
对于商标维持来说，仅仅将这个标识用在交易文书上并不构成真实使用，因为它不具备指向性；反观侵权判定中，在交易文书上使用与他人相同或相似的标识却可能构成侵权，原因在于侵权人在交易文书中约定的商品或服务可能导致交易对手的误认和误信，因而对真正的权利人销售的产品产生不良印象，导致其商誉下降。
3.1.2 须发挥来源识别的功能
商标使用的客体必须是商标，这样可以保证能发挥识别商品或服务来源的功能。这里想举一个比较特殊的例子，在实践中，有不少注册商标都是通过第二含义获准注册的。这些标识本身因为不具备显着性而无法符合商标注册的要求，这些标识的词语往往是普通的词组、地理位置、名字、颜色等等，是属于公有领域的词汇，这些词汇通过商家的长期使用，通过广告等方式，在受众群体中获得一定的显着性，继而获准注册为商标。但是这并不代表商标所有权人就获得了独占这些词组的排他性权利，如果其他人仅仅是在这个词组原有的含义上进行使用，也许是用来形容某样事物，也许是标明产地等，这些方式并不会让大众联想到权利人所注册的标识，无法起到识别来源的作用，也就无法称之为商标使用。这里就涉及了前文所提及的合理使用的问题，使用者是出于善意的使用，而且是出于对自身商品的合理描述而做的必要性的使用，则不涉及商标使用的侵权行为。
在某些情况下，商家往往对其标识进行调整，例如字体、颜色等，这种使用方式能不能成为商标使用？笔者认为，如果在实际过程中，仅仅在一些细微的方面对商标进行了微调，不影响其识别来源的功能，消费者仍旧可以将其商品和来源对应起来，也应该可以构成商标使用。相反，如果对其商标原先的面貌进行了大刀阔斧的修改，使其缺乏了应有的特点，那就无法称之为使用。这种使用行为对于商标权人来说，就无法抗辩三年连续不使用的撤销制度，因为使用人自身也无法证明自己的使用还是对之前申请注册的那个标识的使用；对于被控侵权者来说，如果使用的标识与商标权利人所有的商标并不一致，那也就根本无法导致消费者误认，也就不存在侵权的可能。
谈到这，对前文提及的 Levis 双弧线袋花案，虽然被告对双弧线进行了使用，但仅仅把这个图案作为一种装饰性的用途，并没有起到识别来源的作用，因此这种使用并不构成商标使用。对于商标识别来源的功能，由于其在侵权判定中具有极为重要的地位，因此笔者将在下文中予以具体分析。
3.1.3 须出于使用者的自主意图
撤三制度中的商标使用主体毫无疑问的应该是权利人本身，相反，他人对商标的使用很可能就是侵权的行为。本文之前提到的合理使用问题，要求第三方在使用权利人商标时是善意的，不具备使用他人商标的恶意存在，既然第三方没有自主使用的意图，也就无法构成商标使用，也无法判定为侵权行为。撤三制度则要求商标所有人能真实地使用其商标，而不是通过一些手段来维持商标的有效性。有学者对于怎样判断权利人是否具备真正的使用意图提出了如下观点：第一种使用状态是商标所有人有真实使用商标的意图并为此做了准备，但尚未在商业活动中具体使用该商标，学理上称之为"意图使用".第二种使用状态是商标所有人在商业活动中使用了商标，但这种使用意图并非真实的，学理上称之为"象征使用".
所谓意图使用，也就是尚未使用，仅仅停留在动机阶段而并未付诸实施，笔者认为这种使用是不能够支撑所有人有真实使用商标的意图的，难点在于举证上的困难，使用人往往无法证实自身是否对在商业活动中使用商标做了准备，怎么样的做法可以被判断为准备也比较模糊。对于另一种象征使用，虽然权利人的确在商业活动中使用了这个商标，其目的却仅仅为了维持有效性而使用，并非真正投入市场，这种行为并没有展示商标的应有价值，亦不能视为使用者具备真正使用商标的意思。
另外，也不排除在一些特殊的情况下，基于商标的使用人与所有人之间特别的约定，第三方的使用也可以被视为商标权人的使用行为。
商标的许可就是其中一个例子，权利人通过签订许可合同的方式授予第三方使用其商标的权利，一般的许可合同中往往约定了许可方式、商标的许可范围、覆盖地域以及使用期限等，商标的所有人也需要对商标的使用做好合理的管理，不能单纯的将商标的使用权交付第三方就了事，毕竟商标所蕴含的价值、其代表的商誉还是归商标的所有人所有的，如果第三方的不当使用对商标价值造成了折损，那实质上的损害还是由所有人承担的，尽管可以要求使用人作出相应的赔偿和补救，但是毕竟不良后果届时已经产生。因此，被许可人对于授权商标的使用受到了所有权人的规制，而商标权人在被许可方的使用过程中也必须尽到监督义务，因为被许可方代表的就是自己，被许可人对商标的使用当然的成为了商标所有权人的使用。
索尼爱立信公司曾就因为没有自主使用"索爱"这个商标，而无法获得救济的权利。最高人民法院认为，争议商标应当由索尼爱立信公司自己在商业活动中进行使用，也没有将该争议商标用来标识其产品来源的意图，因此无法主张该标识上的权利。
因此，商标权利人是否对涉案商标进行了自主使用无论是对商标维持抑或是商标侵权都具有重要的意义。
3.1.4 须指示使用者的商品或服务
对商标的所有人来说，商标所有权人根据申请获得商标，当获得注册之后，商标的适用范围被限制在核准范围之内，商标的指向性往往也只有在核准的范围内才会发生效应。也就是说，权利人若对商标的使用无法让消费者认识到这个是自己的商标，就无法被承认为商标使用。同样，他人对标识的使用，所指向的是侵权方自己的产品和服务，那就会构成商标侵权。值得注意的是，法律对权利人的保护不仅仅局限于同种类别的商品或服务，而对于他人在同种或类似商品和服务上使用争议商标的情况，都被会认定为商标使用，被认定为侵权。
虽然法律对商标权人的权利保护也可能跨越核定范围，例如对驰名商标的跨类保护，但是这个问题并不在本文的讨论范畴内，因此暂不作考虑。合理使用也是适用这种情况。对于合理使用方，他们使用商标的结果，往往不是像侵权人那样指向自己的产品，而是指向商标权人，在这种情况下，消费者对于商品和服务来源没有产生错误的认识，因此合理使用就不属于商标使用的情况。
3.2 商标使用之认定--从商标侵权出发
本文讨论重点在于分析一种使用能否被认定为商标使用，进而为侵权认定提供更为直接明确的依据。但是在分析商标法意义上的使用之要件之前，笔者认为需要究其根源来进行理解，一个行为的产生，往往是有起因的，也只有对原因进行了分析，才能更好地对这种行为作出合理的解释，更好防止侵权活动的发生。
3.2.1 对商业活动的界定
1、商业活动--商品是否处于流通环节
最高人民法院在审理株式会社良品计画诉商评委的再审判决中认为：商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。而良品计画在我国境内只是委托生产方制造加工并提供出口，并没有在我国使用商标。
虽然这起案件只是行政案件而非侵权案件，但是最高院给予我们一个参考因素，那就是商标必须在流通环节中进行使用才是商标法意义上的使用行为。其实这对我们在理解和判断一个行为是否属于商业活动也能提供很好的帮助。
2、对于流通的认定--供不确定的境内终端消费者使用
对于何谓商品流通，在大家看来似乎很好理解，那就是买卖的一个过程，简单的说也就是商品所有权的转换过程。笔者认为，一个商品是否处于流通环节是由其交易主体决定的，一般来说，出售方往往是企业，那么要判断一个产品是否处于流通环节，要看这个产品的买方，也就是终端消费者是否自行使用了这个产品。当然，由于商标具有地域性，这个终端的消费者的范畴就仅限于我国境内。
如果在企业之间进行的商品交易，收购方并没有自行使用这个商品，那么此时购买的企业就不能称作终端消费者，这个商品也不能认为处于流通环节之中。相反，一些企业之间买卖机器设备等产品，恰恰是企业为了自己使用这些产品的，那么这个时候的购买企业就成为了产品的终端消费者，这种商品买卖行为也就被认为处于流通环节之中，属于在商业活动中使用。
上述所提及的定牌加工（OEM）就是很好的例子，所谓 OEM,是指接收委托的生产方按委托方的委托进行产品的开发和制造，在产品上贴附委托方所提供的商标，并将产品全部交由委托方进行销售或经营，接收委托的生产方收取加工费用的合作生产方式。OEM 最主要的特征为实现了商标与制造的分离，让代工生产方专一进行生产活动，而商标所有企业能有更多的精力专供技术和产品宣传等，这就可以使整个产业链变得更加高效，在消费者需求日新月异的当下，这样的生产方式也为企业提供了更高的灵活性。在这种情况下，笔者同意最高院的观点，虽然受托方在加工完成商品之后，将其交由委托方进行销售，但是这个商品并不是委托方自行使用的，那么，委托方并不是这个商业活动的终端消费者，而产品所对应的销售人群才是这个商品真正的使用者，他们从委托方这里购买商品进行使用的行为，才是实现了真正的商品流通。因此，受托方为委托方制造的产品并不处于流通环节之中，也就算不上在商业活动中使用。
OEM 与前文提及的商标许可不同，商标许可是经销商获得了一个品牌的授权而有权使用商标的行为，经销商生产商品并出售给不特定的顾客，供其进行使用，这种模式下，商品处在流通环节中，属于在商业活动中使用商标。
大多数大型酒店都会将自己的会议室出租给企业举办活动之用，而在会议期间提供的纸张、矿泉水往往都贴有酒店的商标，但是这些产品又是非卖品，仅供参会者使用。那么这种用情况下的商品是否处于流通环节呢？笔者认为，从是否进入流通环节的认定来看，参会人员就是这些商品的最终使用者。无论这些产品是以买卖或者赠送的方式供应给参会人员，酒店所提供商品的指向对象均是这些人群，由于公众存在着流动性和不确定性，在这样的情况下，酒店提供的商品就可以称作处于流通环节中了。相反，如果这些酒店仅仅把印有自己商标的产品供应给自己的员工使用，由于其人员的固定，就不能称得上流通，无论这个人群的基数有多庞大。
3、例外--在非商业活动中使用
在前文对于商标使用的构成要件中，我们提出了"在商业活动中使用",一般而言，学界普遍认为构成商标使用需要满足商业活动这个要件。但是，在某些特殊情况下，出于特定原因不能在我国大陆地区实际使用的未注册商标，如果当事人通过义卖、预展、慈善事业、广告宣传等活动，已经能够使相关公众将该未注册商标与其特定服务联系起来的，可以视为该商标在我国大陆地区已经使用。北京高院在苏富比拍卖行诉四川苏富比拍卖有限公司侵犯商标权纠纷一案中就提出了这个观点。
笔者同意法院的观点，虽然苏富比拍卖行并没有在我国境内的商业活动中实际使用自己的商标，但关键点在于商品或服务是否进行了流通，而对于苏富比来说，公司提供的并非是实体商品而是服务。对于实物来说，是否进行了流通看的是物所有权的转移，对于服务来说，则是服务的传递是否到达终端的消费者。对于拍卖行来说，为卖家和买家同时提供服务，即使在义卖等非商业活动中，苏富比仍旧为参与者提供了自己的服务，而且是在中国境内为不特定的终端消费者提供自己的服务，在这种情况下，苏富比的行为仍构成商标使用，虽然其商标未在中国进行注册，但是仍旧能够以驰名未注册商标在中国受到保护。
3.2.2 来源识别功能的判断
关于商标使用的构成要件已经在前文进行了详细的讨论，这些构成要件同样适用于判断是否构成侵权，而其中最重要的要件当属识别商品来源。笔者在这指出，之所以选取识别商品来源这个要件作为讨论重点，是因为其他的构成要件的判断都相对简单，例如使用的对象，如果在判断侵权是否发生时，被诉侵权的标识与权利人合法拥有的商标完全不同或者不构成近似，或者说承载的商品不是同种或类似商品，那也就不需要讨论商标是否构成使用的问题了，关于驰名商标的跨类保护暂不在本文讨论范围内。因此，在实际操作中，是否能识别商品来源对于是否构成商标使用起到了关键性的作用，也是难点所在。笔者指出，一个注册商标的功能具有相对性，因而权利人所享受的法律保护范围也并非无限，相应的，商标本质的识别来源功能也会存在一定的相对性。一个标识是否能发挥其识别商品来源的功能，还需综合以下因素：
1、商标的变异形式--突出使用并为公众所感知
在侵权案件里，可能普遍存在着第三方使用他人注册商标而侵权的形式。
在这种情况下，侵权人往往以商标本体作为自己产品的标识，使得消费者对自己的产品产生误认，从而对商标所指向的生产者来源产生了错误的判断。但是，随着商业模式的日新月异，并不是只有单纯的使用商标才是侵权者选择的唯一使用形式。现在常见的一种商标的变异形式，即为企业字号。当然，无论以何种形式进行使用，如果没有对这个标识予以突出显示的话，公众往往很难注意到它，也就不必考虑这个标识能否起到识别来源的作用了。
在上文中已经提到，在我国的司法实践中，"商标法意义上的使用"作为商标侵权前提条件首次出现的案例为"辉瑞产品有限公司等诉江苏联环药业股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案".在当时，最高人民法院认为，由于药片包装于不透明材料内，其颜色和形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，故"不能认定为商标意义上的使用",因此判决不侵犯注册商标专用权。事实上，对于蓝色药片这个案件，由于其药丸在包装里，消费者不可能凭肉眼看到这个标识，如果消费者无法感知，那就无法起到识别来源的作用。即使这个产品处于流通环节，也无法被认定为商标使用。
关于企业字号和商标的冲突由来已久，在法院的裁判下，通常以不正当竞争作为依据，而很少以商标使用来进行侵权的判定。事实上，企业字号也可以和商标一样，达到识别生产者的功能。也许有的企业申请的商标并非与自己的企业名相关，存在臆造性，这也在商标的使用之处为消费者识别其生产者造成了一定的困难。而企业字号则不同，它可以为消费者直接指出产品的来源，为消费者识别生产者提供更直接的途径。包装装潢也能在一定情况下起到识别商品来源的作用，甚至外观设计专利亦会存在识别来源的功能。因此，并不是只有注册商标才具有识别来源的功能，许多其他的形式都会起到同样的作用，在大家考虑是否能够识别商品来源的时候，应该尽可能扩大纳入考虑的范围，而不是单纯以一种形式来进行判断。有的人也许会质疑，这种做法是否会导致权利的扩大，笔者认为不然，因为判断是否可以识别商品的来源还需要同时满足其他的条件，只有这样才不至于出现偏颇。
2、商标的影响力
商标权利有地域范围的限制这一点大家都非常了解，但笔者在这里指的是，一个争议的标识在判断是否能够识别商品来源时同样需要考虑商标在知名度和显着性。如果注册商标在市场中尚未发挥其识别作用，消费者不会把争议商标和权利人联系在一起，也就不会对来源产生识别错误。权利人要想主张自己的权利就会受到一定的限制。相反，如果被争议商标经过其他人的使用已经具备了一定的知名度，消费者就能够将之与注册商标相区别而不致造成误认，也就不会构成商标侵权。在"红河红"与"红河"的纠纷案件中，最高人民法院认为权利人没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显着性，而"红河红"商标经过持续性使用，已经具有一定的市场知名度，消费者不会对来源产生误认，即不构成侵权。
因此，商标的影响力无论是对权利人或被控侵权人来说都具有一定的价值。
3、相关公众的认知
我国《商标法》规定，判断商标相同或者近似需要以相关公众的认知为标准，而在判断是否能识别商品来源时，相关公众的认知也非常重要。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对相关公众的范围作出了规定："商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。"也就是说，相关公众分成两组：第一组是和标识附着的产品或服务相关的购买者，另一组则是合该产品或服务存在紧密联系的企业。这两组公众中，任何一组都会成为相关的公众群体。
在判断一个商标的使用是否能起到指示来源的作用，还需要结合消费者的认知进行分析，而对于消费者的范围也存在着限定，毕竟每种产品的供应对象都会存在不同的人群差异。在 OWEN 商标侵权案件中，被告在自己生产的运动服背面使用了"OWEN 10"的图案，法院则认为被告主要是为了欧文的个人形象作广告宣传，并非为了识别商品来源而是用，不认定为侵权行为。
对于足球服来说，其商标一般是在其左胸的位置，被告在使用 OWEN 标识时，连同数字 10 一起进行放在后背部分使用，而球服的购买群体大多数是球迷，因此球迷无疑是球服产品的相关公众。在他们的认识中，衣服背面往往是球员的名字和号码，OWEN 只会让他们想到英国的着名球星而已，根本不会想到这是商标，也无从谈起识别生产者这个功能了。
4、商标所指向的对象
商标标明来源作用的发挥，其结果指向其背后的生产者。一旦公众对背后企业发生了误认，商标的识别作用就遭到了妨碍。在一般的侵权案件里，侵权方所使用的争议标识往往指向原告方，但在现实中同样存在把权利人产品指向侵权方的情况。对于指向被控侵权者来源这种情况，是不是符合商标法意义上的使用呢？笔者认为这种情况是成立的。原因在于，侵权的发生究其根本是消费者对于这个标识所指向的生产来源发生了错误，而错误分为两种，一种是把侵权方的标识误认为是权利人的商标而购买，这是俗称的搭便车现象，也可以叫做正向混淆，而另一种就是把权利人的标识误认为是侵权方所生产，也就是现在所称的反向混淆。无论何种认识，都不能让公众正确地把商标和其所有人对应起来。而这种使用让消费者产生了错误的认识，已经起到了商标所要求的识别来源作用，属于商标法意义上的使用。而至于对象是谁并没有那么重要，只要商标和与其发生联系的生产者之间的一一对应关系被打破，这种识别来源的功能就遭到了破坏。
还需指出的是，臆造性的商标，显着性比较强，许多企业为了获准申请，往往臆造与企业本身没有丝毫的联系的商标，可能消费者们并不知道自己所熟悉的品牌背后的企业究竟是哪方。这也为一些不法分子带来了便利。笔者认为，对于消费者来说，一个商标背后的企业是存在唯一性的，即使他们对生产者是谁不一定十分了解，但这并不妨碍商标和其所属企业之间的对应性。同样，如果侵权方把消费者对生产者来源的认识转嫁到自己的企业上，对消费者的认知产生了误导，这种识别来源的功能也会遭到妨碍，同样会造成侵权的结果。
综上，笔者认为在认定争议标识是否能够识别商品来源的问题上，需要综合商标的形式、影响力、相关公众的认知以及商标指向的对象进行分析，才能得出一个相对公正的结果。笔者相信，只要解决认定识别商品来源的问题，才能为判断一个行为是否是商标使用行为、是否侵权奠定更好的基础。
