摘要：农地融资担保规则是我国农村土地制度改革的一大要点，但农地融资担保规则尚未制定集中的制度规范，《民法典》和《农村土地承包法》中均包含相关规范，需要通过对比和解释加以明确。“两权分离”情形下的承包农户土地承包经营权融资担保和“三权分置”情形下的受让人的土地经营权融资担保，在体系定位上都是抵押权；以《民法典》第410条为基础，二者均不可协议折价，前者的实现需要适用拍卖或变卖方式并结合《农村土地承包法》第47条第3款进行一次性流转价款清偿或经营收益清偿，而后者的实现可直接适用拍卖或变卖方式。
关键词：农地融资担保;土地经营权;土地承包经营权;三权分置;
作者简介：夏凤萍(1997—)，女，安徽合肥人，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向：民商事法律。;
Abstract：The agricultural land financing guarantee rules are a major point in the reform of the rural land system in China, but the corresponding rules have not yet formulated centralized institutional norms. The Civil Code and the Rural Land Contract Law both contain relevant norms, which need to be clarified through comparison and interpretation. The financing guarantee for the contracted farmer's land management right in the situation of “separation of two rights” and the financing guarantee for the transferee's land management right in the context of “separation of three rights” are both mortgage rights in terms of system positioning; based on Article 410, neither of the two can be discounted by agreement.The realization of the former requires the use of auction or sale and combined with Article 47(3) of The Rural Land Contract Law, while the realization can be directly applied to auction or sale.
Keyword：agricultural land financing guarantee; land management right; land contract management right; separation of three rights;
1. 农地融资担保的制度演进及现实价值
1.1 农地融资担保的制度演进
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布，肯定了我国现有的农村土地所采取的“两权分离”与“三权分置”并行的体制。具体而言，可以根据当地经济情况结合农民意愿，自主选择适用土地所有权与土地承包经营权“两权分离”或是土地所有权、土地承包权及土地经营权“三权分置”的农地生产模式。其中，土地承包经营权系由集体土地所有权派生而出的赋予农地承包人的用益物权，土地经营权则是由享有土地承包经营权的承包人可以在保有土地承包权的同时流转而出，赋予受让方经营土地的权利。
起初，我国不允许在农村集体所有的土地使用权包含土地承包经营权之上设立抵押权，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第184条第2项，明确将集体所有的土地使用权排除在可抵押的财产范围之外,《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第37条亦有类似规定。2005年最高人民法院出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，承包方抵押土地经营权的行为应认定为无效，可见，当时我国对土地承[1]包经营权的抵押保有消极态度。直至2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“赋予农民对承包地……承包经营权抵押、担保权能”,为农地融资担保制度的发展开辟了道路。2015年，人大常委会决定暂时对《物权法》和《担保法》中对集体所有的土地使用权禁止抵押的条款予以调整，部分试点放宽土地承包经营权抵押贷款的限制。2018年，修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第47条在立法层面肯定承包方和受让方以土地经营权为标的向金融机构进行融资担保的可行性，并规定用土地经营权融资担保承包方需要向发包方备案，受让方同时满足经承包方书面同意，向发包方备案两个要件。2021年《民法典》不仅对土地承包经营权及土地经营权的设立、登记、流转等问题进行了阐释，还在正向列举可抵押财产范围的《民法典》第395条中删除了与之相对应的《物权法》第180条第1款第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的规定，在反向排除可抵押财产类型的《民法典》第399条中删除了与之相对应的《物权法》第184条第2项“耕地……集体所有的土地使用权”这一不得抵押的财产类型，等同于为土地承包经营权与土地经营权融资担保提供了立法依据。
1.2 农地融资担保制度的现实价值
我国对农地融资担保的实践及立法实现了从消极否定到积极肯定的态度转变，究其原因主要有二：一是土地规模化、集约化的必然需求。现代农业发展整合了农地及资金双重生产要素，土地规模化、集约化发展将有利于盘活农村经济，发挥农村资产最大化效用[2]，实现农业模式的转型。现代农业下规模经营离不开大量资金、人力、物力的支持，而土地流转困难的问题成为了农业转型升级的一大桎梏，农地融资担保将固定的农地资产变得更加灵活，拓宽了农业转型发展的融资渠道，土地经营者可借以加大土地经营资金投入，提升土地经营的竞争力度，同时为农地规模化流转、集约化经营提供了制度支撑。二是对农民失地的担忧被逐渐化解。土地是农民赖以生存的重要生产资料，若因为抵押农地后无法按时偿还债务而导致农民失地，则农地抵押则会成为变相的农地买卖，从而使农地抵押问题演变为土地集中的社会问题。但在当下我国的农地融资担保制度下,“农民失地”的担忧已经逐渐被化解。一来,《民法典》的“三权分置”从土地承包经营权中派生出土地承包权及土地经营权两种权利，流转后的土地经营权被抵押，即使受让人无法按期清偿债务，对于享有土地承包权的农民而言，丧失的仅为一定期限内的土地经营权，并不会直接产生农民失地的后果。二来，农民以自身享有的土地承包经营权进行抵押实际也很少出现失地的情况。在实践中，农民以土地承包经营权为抵押标的通常贷款额度较低，加之农民普遍具有浓厚的土地情结，即使经营失败也会选择外出务工偿还贷款，农民积极的还款态度和低额度的贷款降低了其自身失地的风险[3]。除此之外，实行土地承包经营权抵押权时亦会派生出土地经营权并以其流转或经营收益抵偿贷款，确保农地融资担保不会导致农民永久性失地。
2. 农地融资担保的体系定位
根据《农村土地承包法》第47条，农地融资担保有两种形式：第一种是承包方用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，另一种是受让方经流转取得的土地经营权向金融机构融资担保。后者所指的土地经营权是“三权分置”背景下由土地承包经营权所派生毋庸置疑，而前者所指的融资担保标的系土地承包经营权抑或土地经营权存在争议。部分学者认为按照文理解释此时的融资担保标的为土地经营权，不应当对其过度解读，土地承包经营权的身份属性决定了其无法成为农地融资担保的标的，否则农地融资担保制度的实现会产生农民失地、社会保障被破坏等不利后果，违背了土地改革的初衷。换言之，融资担保是土地经营权固有的权能，而土地承包经营权仅能通过流转设立土地经营权的方式间接实现融资担保的权能。但是，亦有部分学者认为，只有在承包方流转承包地的土地经营权时，土地经营权才会产生，否则土地经营权与土地承包权应当合并为土地承包经营权这一种权利，因此，此处的融资担保标的应为土地承包经营权。结合法律规定及农地融资担保试点经验，土地承包方融资担保之标的认定为土地承包经营权更为妥当。第一，《农村土地承包法》第9条表明农户承包土地自己经营所享有之权利即为土地承包经营权，其由《民法典》明确规定为一类用益物权，根据物权法定原则，其内容和名称不得轻易变更。同时，结合《民法典》第339条可知，土地经营权产生的唯一形式乃是土地承包经营权人向他人流转。此外，《民法典》第399条删去《物权法》第184条第2项中的“耕地”二字，也反向印证了立法者对土地承包经营权设立抵押的认可态度。第二，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确规定，承包经营权具有抵押权能。《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中明确允许承包土地的经营权抵押融资，此处的“承包土地的经营权”是两权分离下的土地承包经营权及三权分置下的土地经营权的统称。可见在农地融资担保试点过程中，对土地承包经营权融资担保的路径探索一直持续。
土地承包经营权为用益物权，其融资担保的体系定位无疑应为抵押，但土地经营权融资担保其体系定位却颇有争议。争议产生的主要原因在于，《农村土地承包法》虽然肯定了土地经营权的融资担保权能，但是却使用了“担保物权”这一上位概念来界定土地经营权的体系定位。诚然，这一做法是对修法过程中土地经营权融资担保定位为抵押或质押的分歧无法调和所作的妥协，但是也给土地经营权融资担保的适用和实现带来了制度规范缺失的问题。有学者指出，土地经营权融资担保的体系定位取决于土地经营权的性[4][5]质，主要存在四种学说：第一，债权说——主张土地经营权依合同设立具有相对性符合债权特征，此学说下土地经营权融资担保应被定性为质押。第二，[6]用益物权说——原因在于土地经营权人对土地享有使用、收益的权利，此学说下土地经营权融资担保应被定性为抵押。第三，二元说——以土地经营权期限长短为划分其性质的依据，期限长为物权，反之债权[7]。虽然土地经营权的性质是判断土地经营权融资担保体系定位的有效手段，但是却并非是解决土地经营权融资担保定性的唯一出路，实际上《民法典》早已作出了立法选择。对于可抵押的财产范围《民法典》采用的是正向列举与反向排除的立法模式，《民法典》第399条中删除了与之相对应的《物权法》第184条第2项“耕地……集体所有的土地使用权”这一不得抵押的财产类型，加之《农村土地承包法》第47条肯定了土地经营权融资担保的合法性，土地经营权自然落入《民法典》第395条第1款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的可抵押财产范围兜底条款之中。并且，《民法典》各分编（草案）曾将土地经营权融资担保体系定位认定为抵押。而对于可出质的权利范围,《民法典》第440条列举了六项并设置兜底条款“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，土地经营权不在前六项列举范围之内，同时,《农村土地承包法》及其他法律、行政法规也未明确规定土地经营权可以出质，因此，不宜将土地经营权融资担保定位为权利质押。此外，抵押乃“担保之王”，若土地经营权融资担保体系定位为抵押，更利于实践操作，更能发挥其融资效用。
3. 农地融资担保制度的实现路径
土地承包经营权人在没有流转其土地经营权时，承包地的权利架构为土地所有权与土地承包经营权两权分离，此时，承包方进行农地融资担保，其标的为土地承包经营权；土地承包经营权人流转其土地经营权后，承包地的权利架构为土地所有权、土地承包权与土地经营权三权分置，此时，承包方进行农地融资担保，其标的为土地经营权。因此，农地融资担保有土地承包经营权抵押与土地经营权抵押两种类型，依《民法典》第410条规定，抵押权的实现方式主要有折价、拍卖、变卖三种，但是，由于土地承包经营权具有身份属性,因此,二者在抵押权实现时存在差异。
3.1 折价在农地融资担保制度实现中适用的可行性
根据《农村土地承包法》第47条可推断农地融资担保的抵押权人仅限于金融机构，其他组织或个人不能成为农地融资担保的对象。折价的适用具有转让的法律效果，但金融机构不具有被转让土地承包经营权或土地承包权的主体资格。《农村土地承包法》第27条规定，土地承包经营权仅可在本集体经济组织内部转让，第38条规定土地经营权受让方须具有农业经营能力或者资质，金融机构显然不属于这两种可受让主体。有学者指出，折价是农地融资担保最便捷和直[8]接的实现方式，不应当加以禁止，即使金融机构不是受让土地承包经营权或土地经营权的适格主体，也可以采取“先取后转”的形式让金融机构在折价的过程中承担“中介”的角色，暂时取得土地承包经营权或土地经营权并及时转让给其他适格主体，从而间接的通过折价实现抵押权。这种观点在理论上具有合理性，但是在实践层面却缺乏可操作性，一是增加了抵押权实现的行使负担，使实现过程复杂化。二是“暂时”“及时”难以界定，易出现转让困难、土地闲置等问题[9]。因此，折价在农地融资担保制度实现中不具有适用的可行性。
3.2 拍卖、变卖在农地融资担保制度实现中适用的可行性
拍卖和变卖实质上与流转方式中的转让相类似，因此，拍卖、变卖在农地融资担保制度实现中适用的可行性问题可以转化为土地承包经营权或土地经营权转让的可行性问题。首先，对于土地经营权转让的问题,《农村土地承包法》第36条明确列举了出租（转包）、入股两种流转方式，并设置兜底条款允许“以其他方式向他人流转”，并未排除转让土地经营权的流转形式，因此，土地经营权抵押的实现可以适用拍卖和变卖的方式。有学者持反对观点，认为转让通常是永久性的，土地经营权转让会使农民永久性失去土地。实践中部分地方试点规定因抵押权实现而流转的土地经营权期满应当返还承包方也是为了避免农民失地情形出现。实际上，土地经营权转让并未改变土地承包关系，农户依旧享有土地承包权，而且土地承包经营权是具有期限的，由其派生出的土地经营权也并非永久性权利，其转让也可以设置期限。其次，对于土地承包经营权转让的问题，如前文所述，本集体经济组织成员之外的土地承包经营权转让不具有合法性，与土地经营权不同，土地承包经营权的转让会直接造成农民失地，导致农民丧失主要经济来源，土地[10]承包经营权的身份属性阻碍了其自由转让。但拍卖、变卖是土地经营权的流转形式，因此，土地承包经营权抵押的实现可以参照《农村土地承包法》第47条第3款对拍卖、变卖的实现方式加以变通，先由土地承包经营权派生[1出1]土地经营权，担保物权人再对土地经营权优先受偿。具体而言：第一步以拍卖或者变卖的方式流转承包方承包地的土地经营权，确定土地经营权的受让方；第二步由土地经营权的受让方一次性向担保物权人支付转让价款或者以其后的经营收益直接向担保物权人清偿使其优先受偿。最后，以拍卖、变卖的方式实现农地融资担保制度应当遵循土地经营权流转原则，不得违反《农村土地承包法》第38条对于受让方资质、流转期限、本集体经济组织优先权等规定。
4. 结论
《民法典》背景下两权分离与三权分置并行的农地权利结构逐渐化解了农民失地的时间担忧，为了促进土地规模化、集约化，活化农地资源，农地融资担保制度广受推行。农地融资担保可以依其标的不同划分为两类：一是在两权分离的情形下，以承包农户家庭承包方式取得的土地承包经营权为标的的土地承包经营权融资担保；二是在三权分置情形下，以受让方通过承包农户流转取得的土地经营权为标的的土地经营权融资担保，二者在体系定位上均为抵押，但各自的实现方式存在差异。折价的抵押权实现方式不适用于农地融资担保，拍卖、变卖的抵押权实现方式可以直接适用于土地经营权抵押，但是，在适用土地承包经营权抵押时需要结合《农村土地承包法》第47条第3款加以变通。《民法典》和《农村土地承包法》虽然对农地融资担保制度作了部分规范，但是农地融资担保这一新生事物能否发挥应有效用，仍然有待实践检验。
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