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第二节 战时军事法的外延问题
一、与战时军事法相关的概念辨析
如前所述，本文认为要研究战时军事法的基本问题，从我国目前的相关理论和立法现状出发，应该将“战时”的范围限定在：国家宣布进入战争状态、部队执行作战任务、处置突发暴力性事件以及执行戒严任务等非作战任务的情况。而执行戒严任务是指发生了包括严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，以及危及社会秩序、人民的生命和财产安全的紧急状态的情况。
但是，对于战时军事法的研究不能仅局限在对规范与显示层面的现象的归纳与总结，而是应该从内涵与价值的层面对战时军事法所涉及到的一系列问题给予理论上的剖析。正是从这样的研究旨趣出发，本文从广义的范围来界定“战时”，并且需要探讨“战时”、“战时状态”和“紧急状态”这三个既有区别又有联系的概念的异同。
（一）“战时”与“战时状态”
战时状态首先是一种国家权力的行使行为。国家权力是严格按照宪法规范来行使的，而当国家遇到战争、叛乱等严重扰乱社会秩序甚至威胁国家生存的情况，国家权力的行使就要按照宪法的明示或者默示的规定做出适当变动，这是以宣布战时状态为前提的。其次，战时状态是国家权力行使状态的评价，而非是对社会秩序和社会关系的评价。战时只是战时状态宣布的前提，是一个事实概念。战时状态是一个法律概念，有明确的法律规范依据。因此，从民主宪政与人权保障的角度来看，应当从广义上理解“战时”，将戒严、动员、军事管制等紧急权力行使方式都纳入战时的范围，通过严格的实体与程序规范行使国家军事权，使其既能够维护国家自身的生存，又能够实现最大限度的人权保障。
法律意义上我们一般在两个层面上使用“战时状态”：一是国际法意义上的“战时状态”；二是国内法意义上的“战时状态”，即国家处于战争中时本国社会和国民所处的法律状态。在这两个层面上，战时状态的含义、法律后果和相应的法律调整之方式、重点、范围都是有区别的。
限于本文研究的旨趣，本文关注国内法意义上的“战时状态”，而这种状态产生的法律后果主要包括：一是国家权力机关及其职权的变化。二是战时特别法取代一般法得以适用，如许多国家都规定在战争状态下一部分立法权和执法权由军事机关行使，甚至本国正常的司法机关权力也交由军事审判机关行使，适用军事审判法。三是克减公民部分权利。总的特点是正常的宪政秩序被打破，国家权力大大扩张，公民的权利及其行使受到极大限制。
（二）战时状态与紧急状态
1、广义的紧急状态包括战争状态。有观点认为，战时状态是一种紧急状态，紧急状态和战争状态的关系取决于一国法律对紧急状态的界定和在什么意义上阐述战争状态。“作为一种具有正当性的可以对人权保障标准予以克减的紧急状态法律制度是在所有的法律体系中得到广泛承认的”，战争是一种最严重的紧急状态，在发生战争时，国家正常的宪政秩序无法维持，国家权力机关的正常职能行使陷于瘫痪，只能通过军事行动来结束战争，从而恢复正常的宪政秩序。战争与其他紧急情况的危险程度不同，因此，许多国家都在宪法上将战时状态作为一种特殊的紧急状态对待。这类紧急状态是只要当民族独立、国家主权和领土完整受到战争、危机等严重威胁时，国家就可以予以宣布的。这种引发紧急状态的异常情况既包括严重的自然灾害、恐怖活动等危机程度较轻的紧急情况，又包括战争、叛乱等严重威胁国家生存的紧急情况。
2、狭义的紧急状态不包括战争状态，紧急状态与战时状态分别规定。如 1982年的《土耳其共和国宪法》第 119 条规定：“如发生旨在破坏宪法规定的自由民主制度或基本权利和自由、比需要宣布紧急状态更严重的大规模暴力行动，或者发生战争、战争危机、暴乱、反对祖国和共和国的武装叛乱或从内部或外部威胁国家和民族完整的大规模暴力行动等情况时，内阁在总统的主持召集下，经征询国家安全委员会的意见后，得宣告在国家的一个或一个以上的地区或全国范围内实施不超过六个月的戒严。”此时，宪法规定在发生比紧急状态更严重的大规模暴力行动时，可以宣告戒严。可见宣布戒严是比紧急状态更加严厉的措施，适用于战争、大规模的武装暴乱等严重威胁国家生存的紧急情况。
1993 年的《俄罗斯联邦宪法》第 56 条第 2 款规定：“在具备理由并遵循联邦宪法性法律所规定的程序的情况下，可以在俄罗斯联邦全境或部分地方实行紧急状态。”第 87 条第 2 款规定：“在对俄罗斯联邦进行侵略或者发生直接侵略威胁的情况下，俄罗斯联邦总统在俄罗斯联邦境内或其部分地区实行战时状态并立即向联邦委员会和国家杜马通告此事。”战时状态指的是进行侵略或者发生直接侵略威胁的情况。并且，以宪法上对紧急状态和战时状态的区别为依据，俄罗斯制定了宪法性法律《战时状态法》（也译作《军事状态法》）。
1996 年的《乌克兰宪法》第 106 条是关于总统权力的规定，第 19 款规定：“向乌克兰最高拉达提出关于宣布战争状态的建议，在对乌克兰发生武装侵略的情况下做出动用乌克兰武装力量的决定。”第 20 款规定：“在乌克兰面临进攻威胁、国家独立面临危险时，根据法律做出总动员或局部动员和在乌克兰或其局部地区实施军事状态决定。”可见军事状态是在战争状态宣布后和总动员、局部动员并列适用的一种实施手段，本文认为其相当于军事管制。
1978 年的《西班牙宪法》规定了紧急状态、特别状态和戒严。并且在宪法第116 条第 2、3、4 款中规定了三种不同状态的决定和宣布程序。
（三）戒严法与军事管制法
战时军事法律制度除了宪法层面军事权力运作的相关规定外，以宪法为依据，其效力来源于宪法的《戒严法》、《军事管制法》等法律制度也是宪法层面战时军事法的重要组成部分。《中国法律年鉴》将关于戒严法理论的论述归入“军事法”
类中，但是为什么说戒严法是战时军事法的基本问题呢？因为戒严法是宪法性问题，戒严法规定：“戒严期间，为保证戒严的实施和维护社会治安秩序，国家可以依照本法，在戒严地区内，对宪法、法律规定的公民权利和自由的行使做出特别规定。”可见，戒严法可以影响宪法条文的法律效力，影响国家权力行使的形态，影响公民权利的范围，足见其既有军事法的性质又是宪法性法律。
1、理论研究之“戒严法”
1934 年 3 月上海大东书局印行的由王翰章主编的《法律大辞典》认为，戒严系“国家值战争，或其他非常事变之际，为谋国境治安计，于全国或一地方，施以兵力或备之一种行政作用，或司法作用之谓也”。郑镜毅主编的《法律大辞典》认为，戒严系“于战争或非常事变时，由政府以兵备在全国或一定区域内，加以警戒，而对人民自由权加以限制或停止者”。 1934 年公布的至今仍在我国台湾地区适用的《戒严法》第 6 条规定：“戒严时期，警戒地域内地方行政官及司法官处理有关军事之事务，应受该地最高司令官的指挥。”第 7 条规定：“戒严时期，接战地域内地方行政事务及司法事务，移归该地最高司令官掌管，其他地方行政官及司法官应受该地最高司令官之指挥。”我国《戒严法》颁布之前，也有学者对于戒严的相关法律问题做过深入探讨。
从以上定义看，对“戒严法”的认定包含的要素就是动用兵力。我国学界对戒严法的理论研究成果不多，主要沿用民国时期宪法学者对于戒严的定义与探讨，其观点与 1937 年 3 月商务印书馆出版的《比较宪法》中，“戒严与自由”一节的论述基本相同。
2、立法实践之“戒严法”
我国现行的《戒严法》，似是针对两次戒严实践，即“三八戒严”和“五二零戒严”而制定颁布的。法律的规定与理论探讨的成果有所区别。主要体现在：其一，《戒严法》规定戒严制度并不适用于“战争”的情况，而仅适用在“叛乱、暴乱和严重骚乱情况下”。这样规定虽然针对性较强，但适用性不足。其二，《戒严法》中规定的戒严措施并不具备理论上戒严法律的要素，即“动用军队”，而是规定，军队可以协助执行戒严任务。我国立法实践中对于非常状态下动用军队的规定是十分有限的。然而，2004 年宪法修正案将“戒严”改为“紧急状态”，顺应了民主法制的发展潮流，加快了紧急状态统一立法的进程，但是由于配套法律迟迟没有出台，现行的《戒严法》进一步失去了宪法依据，理论界出现了要求修改戒严法的呼声，但是如何修改却莫衷一是。在非常状态立法逐渐完善，研究成果层出不穷的背景下，非常状态下军事权力的行使却在立法上日益丧失其确定性，也使得戒严法律制度在理论和实践中的关系更加模糊和混乱。
本文认为，造成以上情况的原因主要有三点：首先，在将各国宪法和法律制度中的相关词语翻译成中文时，由于没有一种约定俗成的规范用语，以至于同一个词语不同的使用者有不同的译法。例如英文里的“Martial 1aw”在法语中译为“围困状态（etat de siege）”或者“战时状态（state of law）”，在中文中译为戒严、军事管制或军法管制。这种翻译上的用语不同是造成混乱的一个重要原因；其次，由于世界各国法律制度和法律传统有所差异，尤其在公法层面上，涉及到与一国政治制度紧密相关的宪法性问题，便很难存在一种统一的法律制度、法律规定或者是法律用语；最后，在法律概念的发展过程中，受到国家政治、历史等因素的影响，其内涵产生了一定程度的变化。比如，新中国成立前后和文革时期我国施行过两次军事管制，建国前夕发布了《中共中央关于军事管制问题的指示》和《中国人民解放军北平市军事管制委员会组织条例（草案）》等法律性文件，为军事管制制度赋予了明确的法律意涵。《法学词典》认为：“紧急状态宣布以后，一般就立即实行军事管制。”
3、戒严法与军事管制法的关系
理论研究中，军事管制从属于戒严，是戒严的一种形态。例如法国的 1787 年《戒严法》第 1 条规定：“戒严仅得于国家因对外战争或武力暴动而受紧迫之危害时宣告之。”韩国将戒严分为非常戒严和警备戒严两种。上述戒严的类型是以军事权在戒严期间作用的大小来划分的，非常戒严由军方掌管戒严区内一切行政和司法事务，而警备戒严只是由军方协助地方政府恢复社会秩序。显然，非常戒严就相当于我们所说的军事管制。
从实践出发，我国也有学者认为戒严和军事管制是两种不同的制度。《中国人民解放军军语》解释：军事管制指“由军队对指定的地区、行业系统或单位进行管理和控制。是在战争或其他非常情况下采取的带强制性的措施。目的是维护社会秩序，保证战争或生产、工作等的顺利进行”。戒严则指“特殊情况下采取的严格警戒措施。包括增设警卫，加强巡逻，组织搜查，对人员、车辆、船只的通行和飞机航行等施加限制”。可见军事管制作为紧急对抗措施，其突出特征就是“接管”。也就是说，凡实行军事管制的地域和单位，军事机关接管地方国家行政权、司法权或其它权力。而戒严最大的特征就是“维护治安”，戒严期间，正常的行政权和司法权仍可有效运转，军事机关不能接管这些国家权力，而是由地方治安力量维护社会秩序，保护人民生命财产不受侵犯。这种解释是比较符合我国军事管制与戒严方面的实际情况的，基本上反映了我国军事管制与戒严两个概念之间的关系。本文在理论研究中不刻意区分军事管制和戒严的异同，采用广义的“戒严法”的概念。但是在制度构建中，考虑到我国现行法律体系和法律习惯，将戒严与军事管制制度做分别探讨。
二、战时军事法与其他相关法律的关系
（一）战时军事法与宪法
作为现代法治在公法领域的表现，战时军事法与宪法的关系最为密切，他们相互依存，共同发展。由于规制国家权力是宪法的主要内容，所以宪法具有极强的政治性，这一点与战时军事法的结合最为密切。虽然战时军事法涉及到了战时司法，武装冲突法的具体的规则和内容，但是如前文所述，战时军事法的基本问题是宪法性的，根本性的，不深入研究这些根本问题，具体的战时军事法内容就缺少了基本的原则和方向。可以说，没有宪法作为基础，战时军事法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏根本的指导思想，容易走入误区。
首先，从整个法律体系考量，宪法是母法、根本法，具有最高的法律效力，是战时军事法的首要渊源，而战时军事法则是宪法的具体化。宪法是战时军事法的基础，而战时军事法则是宪法的实施，是宪法的一部分，缺少这一重要部分，宪法的纲领和一般原则，至少不能全部地见诸实践。虽然，军事法内容包括了传统法律体系中其他部门法的内容，但是，战时军事法的构建的基本要素首先是“战时”，从战时状态的形成、存续到消除，体现的是国家立法机关的权力。其次，从军事权在战时的运行来看，战时动员问题涉及到军事权和国家行政权的协作，戒严和军事管制问题涉及到军事权与人民基本权利平衡等，而宪法是规范国家权力与公民权利的关系以及国家权力之间的分工与制约问题，是战时军事法在权力运行和权利保障层面的立法依据。可见，战时军事法是宪法的组成部分。“军事宪法”
一词的提出，也深刻说明了军事法与宪法的复杂与紧密的关系。
（二）战时军事法与国防动员法的关系
我国宪法第 67 条规定，全国人民代表大会常务委员会“决定全国总动员或者局部动员”。国防法第 44 条规定：“中华人民共和国的主权、统一、领土完整和安全遭受威胁时，国家依照宪法和法律规定，进行全国总动员或者局部动员。”国防动员，亦称战争动员或动员，是指国家采取紧急措施，由平时状态转入战时状态，统一调动人力、物力和财力，以适应战争需求的一系列活动。国防动员的主体通常是国家，动员的对象是一切能够为战争服务的“人力、物力、财力”；动员的手段，是国家“采取紧急措施”，通过转变体制而形成动员机制；动员的实质，是将战争潜力转化为战争实力；动员的作用，在于夺取战略主动权，全力保障战争的实施。国防动员全过程分为平时的动员准备和战时的动员实施。
国防动员法，是指国家关于由平时体制转为战时体制，统一调度、指挥、管理一切可以利用的人力、物力、财力，使军事、政治、经济、文化、教育、科技、外交等一切活动服从战争需要的法律规范总称。
战时军事法中包含国防动员法的内容，主要是战时动员的部分，而平时动员准备则不由战时军事法来调整。另外，国防动员法的适用时机与战时军事法有所区别：战时军事法在“视为战时”状态下适用时，比如说一般的需要动用军队的突发事件，并不必然的伴随着动员活动。所以战时军事法与国防动员法是密切联系但是不完全相同的两个概念。
