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从中国思想史角度探析军事法

来源:学术堂 作者:姚老师
发布于:2015-11-16 共12903字
摘要

  "思想史"一词源于西方,20世纪初从日本学界移植到中国。在西方,与思想史相关的英文表述大致有三种:(1)IntellectualHistory,突出的是理智、知识等活动;(2)HistoryofIdeas,可译为观念史,也有译为思想史;(3)HistoryofThought,直接译为思想史,与Ideas相比,Thought更强调"思考".那么思想史究竟是什么?着名的思想史专家张岂之先生认为:"思想史就是理论化的人类社会思想意识的发展史。"这个界定概括了通常理解思想史的两层含义:其一,就"思想"而言,思想史研究理论化的人类社会思想意识,包括对人自身、人与自然、人与社会诸多问题的理论认识,综合了知识、信仰、智慧等诸多内容;其二,就"历史"而言,思想史研究"思想"的形成及其发展规律。对于思想史的研究,虽然古今中外产生了诸多流派,但归结起来无非是两条研究路径:(1)以学术史研究为主导的"内缘"研究,将"知识的积累"作为思想史研究的对象,尤其以哲学和科学层面对范畴、观念和思想体系自身逻辑演进研究为主;(2)思想史与社会史相结合的"外缘"研究,将"思想"的形成和演进纳入到社会历史演进的过程中,或者说,将思想家、思想学派、或者"社会的普遍的精神状况构成的一个民族最丰富的见解和思想"放在具体的历史环境中,探寻其与外部历史事件的联系,以及外部历史事件对思想本身产生的作用。

  "军事法"是现代法学学科的产物,中国思想史上虽然没有明确的"军事法"概念,但是在中国大一统国家起源和发展中,却有着丰富的关于军事领域法律现象的理论化认识,将这种理论化认识置于历史的实证中加以考察,是探索军事法发生、发展规律性因素的重要途径。中国思想史视野中的军事法研究:(1)从"内缘"研究而言,旨在探索"军事"与"法"各自自主性因素的基础性上,寻求"军事法"具有自身独特品性的"知识的积累"、思想和观念的形成;(2)从"外缘"研究而言,探求军事法的结构性。社会是具有一定结构或组织化手段的系统,军事法的形成和发展,与政治、经济、科技等诸多因素发生着各种紧密联系,这些外部性因素影响着军事法的产生和变迁,因此需要将军事法置于社会历史发展诸多因素的相互联系之中,寻求其赖以存在的结构性因素;(3)探求军事法的逻辑演进。无论是军事法的内缘还是外缘研究,都必须体现逻辑思想,问题意识、材料发现和使用、研究方法、结论的得出,若无逻辑则为一盘散沙,只有在逻辑演进的过程中,才能真正建立契合历史事实、符合现实需求的军事法原理。

  一、逻辑起点:中国思想史视野中的"军事"与"法"

  (一)中国思想史视野中的"军事"

  中国古代与军事有关的词汇有"刑",《国语·鲁语》说"大刑用甲兵";有"戎",《左传·成公十三年》说"国之大事,在祀与戎";有"兵",《孙子兵法·计篇》说"兵者,国之大事";有"武",《韩非子·五蠹》说"德不厚而行武"等。这些词汇基本涵盖了现代汉语"军事"所包含的基本因素,即战争(战争和战争准备)、军队、军人和武器。理解这些词汇背后中国人认识"军事"的思想世界,大致有以下两个方面:

  1、战争的人性根源。中国思想史上思想家关于战争产生的根源,有着基本一致的认识,在逻辑起点的寻找上,都回归到对人自身、对人性的反思。"战争",首先是"争"."争"者,以《淮南子·兵略训》的总结最为典型:"凡有血气之虫,含牙带角,前爪后距。有角者触,有齿者噬,有毒者螫,有蹄者趹。喜而相戏,怒而相害,天之性也。人有衣食之情,而物弗能足也,故群居杂处,分不均,求不澹,则争。"人类有穿衣吃饭的欲望的本能,这种本能包含有人类情性中具有的自为、自利的因素,孔子称之为"性相近"(《论语·阳货》),孟子称其为人情中具有的"为不善"(《孟子·告子上》),荀子、商鞅、韩非等则旗帜鲜明地认为这就是"人性恶",其他如释、道二家也从对人性的研究中得出较为一致的观点。正是在满足人类生存和发展的基本欲望中,孕育了战争的萌芽。

  然而,中国思想史上关于战争人性根源的认识,并不只是哲学的思辨。人类的再生产与物质的再生产之间的矛盾,刺激人类自为自利的自然属性而有"争",但是当将这种矛盾放到社会历史发展中,又由于人类具有群居、合作的社会属性,战争则表现为在新旧政治、社会秩序的矛盾运动中,人类为解决暴力之"争",追求和平、对未来良好秩序的向往。①2、战争的两种属性:

  第一,战争的自然属性。仍然以《淮南子·兵略训》为例:"争,则强胁弱而勇侵怯。人无筋骨之强,爪牙之利,故割革而为甲,铄铁而为刃。"战争一定是人与武器的结合,在人类战争的源头,已经意识到用兽皮做成铠甲防御,用金属做成刀具进攻。人与武器的结合产生了暴力性,在战争的自然属性上,表现为最大限度地使用暴力以获得战争的胜利。《尉缭子·战威》中将之称为"力胜",《荀子·议兵》谈到暴力的使用认为有不择手段"攻夺变诈"的样态,而这也是对之前《孙子兵法》思想的精妙解读。所有这些,体现了战争以追求胜利为目的的自然属性。

  第二,战争的政治属性。与战争的自然属性相比,中国思想史更多探讨的是政治属性。战争的政治属性具有两层含义:其一,解决战争的合法性、正义性问题。《荀子·议兵》说:"彼兵者,所以禁暴除害也,非争夺也。"在《尚书》的诸多篇目中,夏商周三代的战争理由集中为"天命"与"人事"相统一的正义性表达,这一传统被后代政治所继承;其二,为良好政治秩序的建立提供理论基础。《淮南子·兵略训》说:"兵之胜败,本在于政。政胜其民,下附其上,则兵强矣;民胜其政,下畔其上,则兵弱矣。故德义足以怀天下之民,事业足以当天下之急,选举足以得贤士之心,谋虑足以知强弱之势,此必胜之本也。"良好的政治秩序来源于人心所向,因为人心所向,在己方则能凝聚参战人员甚至全体国民的战斗意志,激励战斗精神,与此同时,己方政治优越性所具有的强大吸引力,可以摧毁敌方人员战斗意志,消解其战斗精神。传统文化中儒家、墨家、道家和兵家对此都有较为一致的认识。

  (二)中国思想史视野中的"法"

  中国古代与法(广义)有关的词汇有:刑、礼、法、律等,它们分别体现了中国思想史上对于法律的不同认识。

  1、刑始于兵。如前所言,"刑"在古汉语中有时直接用来指称"战争".但是"刑"并不等同于战争,《辽史·刑法志》关于"刑始于兵"的明确记载,说明刑和兵不是一回事。刑始于兵中的"刑",有"刑罚"和"刑法"两种含义,它们直接产生于战争,有《尚书》的《甘誓》《汤誓》《牧誓》等篇为确证。简单说,一则刑罚肉体惩罚的方式来源于战争,具有暴力性的特点;二则战争中用刑罚制裁、惩罚己方军事人员,从而对己方军事行为进行规范,才是"刑"与法律真正发生关系的源头,即"利用刑人以正法"的刑法。②2、礼的产生。"礼"是中国传统法律文化的核心概念之一。③礼的产生有三种解释:

  第一,根据人类学、民族学的研究成果,礼是在早期国家形成过程中,基于礼尚往来的交易行为在交换过程中产生的。由于这种原始的交易行为,逐渐发生了聘礼、婚礼等民事行为规范的萌芽。

  第二,在氏族和部落联盟体内部,通过对天地和祖先为主的神灵崇拜,在保留氏族整体观念的基础上,以祭祀之礼为基础,形成以"吉、凶、军、宾、嘉"之五礼为主要内容的、规范政治社会生活诸多领域的法律规范。

  第三,法理解释。以《荀子·礼论》为代表:"礼起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得则不能无求,求而无度量分界则不能不争,争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲、给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲。
两者相持而长,是礼之所起也。"荀子明确"礼"的度量分界功能,实际就是明确社会成员的权利和义务,由此解决各种纠纷。

  总之,"礼"是中国古代独特的法律形式,体现了中国古代社会以"血缘"确定身份以及由之而来权利义务的价值判断。从历史演变来看,夏商西周春秋时期国家法律就是以习惯法形式呈现出来的"礼",战国时期,各国纷纷兴起变法运动,"礼"和"刑"结合在一起,进入国家律典,用来规范政治、社会生活的方方面面。

  3、法的含义。夏商西周时期,主要用"刑"和"礼"指称法律规范,单独使用"法"的情况不多见。在今文尚书诸篇中,我们仅仅看到为数不多"法度"的记载。战国时期开始频繁使用"法"这个词汇,主要具有四层含义:(1)"道生法"(《黄帝四经》),指遵循事物自然本性演化出的准则、规范。④(2)"法"从遵循事物自然本性而来的规范,演化为规范政治社会生活各领域的国家法度,例如法家在变法运动中力倡成文法的制定;(3)"法"的法理解释。成文法的制定,也是为了解决人有自然欲望而"争",因此需要通过"定分明法",规定土地、货财、男女之"分",在法律上重新确定权利和义务,消弭社会争端。如《商君书·定分》所说:"一兔走,百人逐之,非以兔(可分以为百也,由名分未定)也。夫卖(兔)者满市,而盗不敢取,由名分已定也。"(4)作为国家法度的"法",除了表达客观的法度、规范外,"法"通常是以规定犯罪和刑罚的刑法面目出现,而且这种"以刑为法"的国家法度,以公开、明确的成文法的形式,具有社会一体遵循、平等的特点。

  汉代许慎对"法"的解释可溯源之此。

  4、律的解释。先秦文献中,"律"一开始指称律历和律吕,从《尚书》诸篇中多次提到的"同律度量衡"来说,"律"具有从对天象和音乐加以观察或理解而来、具有精确计算功能的度量含义。律从天象而有计算含义,与对天地先祖祭祀之"礼"结合在一起,之后发展出规范、原理和秩序的丰富含义(《荀子》一书对此多有阐发)。根据《云梦秦简》所载《户律》《奔命律》等,战国时期"律"便指称法律,学术界也将之与商鞅"改法为律"联系在一起。就法律形式而言,律是自秦汉以来国家的制定法(之后为补充律的内容,又出现令、科、比等其他法律形式),就法律内容而言,国家律典则主要由礼和刑两部分构成。

  二、历史考察:"军事"与"法"的结合

  "军事"与"法"的结合,需要在中国历史的长河中进行实证考察。

  (一)军事法的起源:刑始于兵而终于礼

  《左传·成公十三年》记载:"国之大事,在祀与戎。"中国早期国家的形成,有两个因素起着重要作用,一是祭祀,一是战争。

  夏商周早期国家的更替,是通过战争来完成的。战争是孕育军事法的土壤。"刑始于兵",战争中产生了规范己方作战人员行为的军事刑法,由此,反映军事规律的法律规范的内容初现端倪:(1)军事指挥体制;(2)军事编制;(3)军事奖惩机制;(4)参战人员个体的具体作战规范,如方阵作战对战术动作的要求等。概括地说,这些内容反映的军事秩序特征,包括军事目的的明确性、军事意志的高度集中与统一、军事命令高度的服从性、军事法的公开与公平(仅以战斗力为评价的唯一标准)、军事法严厉的制裁性等。

  夏商周早期国家,都是从依靠血缘关系凝聚的氏族、部落发展而来。在对祖先神的祭祀中,逐渐形成了以血缘关系确定氏族、部落成员权利义务的习惯法,即"礼".商代晚期,这一习惯法中发展出对中国历史产生重要影响的嫡长子继承制度,而以此为基础的宗法制也在萌芽之中。西周继承并改造了殷商文化,从祭祀之礼中发展出宗法结合封建制度。

  简单说,宗法,就是宗族之法,确立的是宗族内部以血缘为基础的尊卑长幼秩序;封建,就是分封建国,分封的原则是嫡长子继承制,建国则是在武王、成王时期,周天子将自己的兄弟、叔伯以及姻亲分封到各地建立诸侯国家。西周从祭祀之礼发展出的宗法结合封建的礼制,覆盖到政治、社会关系的方方面面。早期国家演变的过程中,"刑始于兵"逐渐被纳入"礼"之中,形成"军礼".

  (二)军礼的发展与衰落:军事秩序与政治秩序的矛盾运动

  从"刑始于兵"到西周时期的"军礼",军事领域的法律规范有两个显着变化:

  1、军事法律规范内容的拓展。"刑始于兵"确立的是战时、严格说来更是一场战斗所需要的军事法律规范。当"礼"发展为西周的国家法度之后,"军礼"不仅将"刑"纳入进来,更发展了诸多平时的军事法律规范。根据《周礼·春官·大宗伯》的记载,军礼包括了大师之礼、大田之礼、大均之礼、大封之礼、大役之礼五个方面。大师之礼有两个内容:一是出师理由,旨在从政治和伦理方面阐发战争理由;二是战争开始和结束的礼仪,包括"出师、命将、告祭、凯旋诸仪".大田之礼是关于军事训练和军事演习的规范,大均之礼以检阅户口、大封之礼以土地丈量,二者结合用以确定军赋、征发兵役和进行军队编制。大役之礼主要是指工程营建,与军事事项无关,因其"建大事、起大众,以军法制之,则严明而有纪律"而纳入军礼。

  2、军事法律规范被纳入国家法律体系之中,为维护国家政治目的服务。西周时期,军事法律规范与国家法律体系结合在一起,"刑"被纳入"礼"的体系之中,军礼一方面包含了"刑始于兵"传递出的军事秩序原理,另一方面在政治目的上则是为了维护亲亲尊尊的礼制。由于周人将礼制赋予了敬天、尊祖、保民的道德含义,因此处理周天子和诸侯国君、实际即是中央和地方军事关系的政治目的,一则在整个西周政权中维护代表大宗的周天子为核心的中央政权,在诸侯国内就是维护代表大宗的国君为核心的政权,二则维护周天子领地和诸侯国内社会秩序的安定,三则稳定诸侯国之间的政治、外交关系。

  综上所述,当"刑"被纳入"礼",围绕着战争和战争准备,政治、经济、伦理等诸多因素都与军事法发生了重要联系。与此同时,"刑"被纳入"礼"而形成"军礼",虽然意味着军事秩序与政治秩序的结合,但是这种结合随着历史的演进,却逐渐产生了矛盾。

  "刑始于兵"的军事秩序中,目标指向是军事战斗力的形成,所以有集权、公开、平等等诸多要求。但是西周的宗法结合封建制度,客观上却对军事秩序产生了极大的离心力。因为接受分封的诸侯国君的废和立,严格遵循嫡长子继承制,周天子很难在国君任免上发表意见。更重要的是诸侯国君具有独立的组建、指挥和管理军队的权利,具有有独立的掌握封地上军事赋税的权利,正是这两项诸侯国君享有的军事权利,成为削弱周天子掌控国家政权的致命的破坏剂。当诸侯国家军事实力增长到足以对抗周天子为核心的中央政权时,军礼开始逐渐丧失维护亲亲尊尊等级秩序的政治功能。

  军礼日趋衰落中,历史进入到春秋战国长期的争霸与兼并战争之中。

  (三)军事法的分化:"国法"与"兵法"

  军礼的衰落,说明西周国家宗法结合封建的政治设计,在维护政治国家的内外军事安全上有着先天的缺陷。战国时期,新兴国家在政治秩序建构上逐渐突破宗法结合封建制度的桎梏。一是宗法关系与政治关系逐渐疏离,宗族不能凭借身份获得政治上的优势,代之而起的,是以军功和治理国家才能为衡量标准而建立的新型官僚体系。二是加强以君主为核心的中央集权,郡县制代替分封制。正是在兼并战争中,新旧两种政治秩序激烈交锋,秦国因为兼并战争的胜利建立大一统国家,证明了新型政治秩序旺盛的生命力。其后,虽然两种政治秩序的交锋有着曲折的历史,但无疑官僚结合郡县的政治架构成为秦代以降古代社会的政治传统。

  政治架构的上述变化,带来军事法律规范的新变化:

  1、国家法律中的军事法。春秋之前的国家法律是以习惯法形式呈现出来的"礼".春秋时期,有诸侯国开始制定成文法,战国时期,基于富国强兵的现实需求,各国变法运动风起云涌。以秦国变法中涉及的军事法律规范为例:(1)通过立法确立君主绝对的、全面的军事权力;①(2)在国家律典中确立军事法律规范。通过睡虎地秦墓竹简的记载,可知秦以魏李悝《法经》为蓝本制定的秦律十八种,其中就有规定以军功授予爵位和田宅的《军爵律》、保管军事装备的《效律》等专门法律,以及部分涉及军事内容的普通法律如《置吏律》《工律》《徭律》等。

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