二、提单转让概述
（一）可转让提单的类型和方式
1.提单和运输单证的关系
本文研究的是提单的转让效力问题，当然离不开提单本身，但是在《鹿特丹规则》中却没有使用提单的概念，而是使用了运输单证和电子运输记录的定义，因全文以《鹿特丹规则》为研究的主要线索，故有必要在文章的开端对于这一问题予以厘清，避免出现概念不清、混淆视听的问题。
笔者认为《鹿特丹规则》中虽然没有提单的概念，但并不意味着提单退出了历史舞台，分析原因主要有以下几个方面：
首先，提单作为国际运输和贸易领域的重要凭证，一直以来在国际货物运输和流通的各个环节起到了巨大的作用，从国际公约层面均赋予了其重要的地位。
从《海牙规则》开始，提单就成为了国际公约的主要调整对象，《海牙-维斯比规则》只是对于前者的修订，其也并没有改变这一情况，在《汉堡规则》中首次使用了运输单证的概念，但运输单证主要指的还是提单，并对于提单给出了明确的定义。
其次，《鹿特丹规则》中没有使用提单的定义，不是为了取消提单的适用，而是为了扩大公约的适用范围，调整更多的法律关系。从《鹿特丹规则》制定的过程中就能发现，其在联合国贸易法委员会第三工作组讨论的过程中，其参与讨论的包括 50 个成员国和观察员，基本囊括了世界上主要的航运和贸易国家、官方及非官方的国际组织等，并且其适用的范围扩大到了“门到门”的运输，包含了海运、多式联运、港口经营等以国际海上货物运输为基础展开的相关法律规则，是一部综合性的国际公约，那么其在调整法律关系时，就会照顾到各方的利益，尽量扩大公约的适用范围，很显然，提单仅仅是调整海上货物运输的单证，并不能满足公约的胃口，在这种情况下，不使用提单的概念，并不是抛弃，而是经济、贸易需要下的必然选择。
再次，从《鹿特丹规则》的立法体例上看，在规则的第八章中对于运输单证和电子运输记录的设置上看，包含了对于运输单证签发、效力、转让问题的具体规定，这与传统的海商法中关于提单制度的规定是一脉相承的，可以说《鹿特丹规则》使用了广义的运输单证和电子运输记录的概念，并不是排除提单，而是包含的关系。
最后，笔者认为在《鹿特丹规则》框架下研究提单转让的效力问题，并不是混淆概念，相反，提单作为国际贸易和运输领域中重要的运输单证之一，是很具有代表性的，在规则新发展、新变化的背景下，研究提单的转让效力问题是具有现实意义的，所以，在本文中如没有特殊提示，提单本身也是《鹿特丹规则》框架下运输单证的一种，可转让提单也可以对等于《鹿特丹规则》第一条中可转让运输单证的概念。
2.可转让提单的分类
《鹿特丹规则》中对于运输单证分为了可转让运输单证（negotiabletransport document）和不可转让运输单证（non-negotiable transportdocument），其中对于可转让运输单证在第一条第十五款中给出了明确的定义：
“是指一种运输单证，通过凭指示（to order）或者可转让（negotiable）之类的措辞，或者通过该单证所适用的法律承认具有同等效力的其他适当措辞，表明货物按照托运人的指示或收货人的指示交付，或已交付给持单人，且未明示注明其为”不可转让“（non-negotiable ）或者不得转让（not negotiable）。从上述规定中可以看出，在定义可转让运输单证时，规则使用了开放性的规定，即在运输单证上只要出现”凭指示“或者”可转让“就是可以转让的运输单证，不需要进一步说明，因此，在商事交易实践中长期存在的可转让单证，在规则框架下还是可转让的。
笔者注意到《鹿特丹规则》中并没有对未签发可转让提单的情况进行明确细致的规定，但不能忽略的是，在承运人没有签发可转让提单的情况下，也随着不可转让提单的签发或者货物的移交，产生权利义务的转移，而这种转移应该即是我们经常说的债权债务转移，可参照适用《合同法》或者《海商法》的相关规定，海上货物运输领域经常使用此类单据，其也具备很强的生命力，比如海运单，其也是运输合同的证明和货物已经由承运人接收以及保证承运人在目的港将货物交给收货人的不能流转的运输单证，在美国 1916 年提单法中的记名提单也相当于我们所说的海运单，海运单不可转让和流通，其转让或流通无任何价值或实际意义。
另外，值得一提的问题是，《鹿特丹规则》承认不可转让运输单证中比较特殊的一种，即载明必须凭单提货的不可转让运输单证，这类运输单证是不可转让单证，但是有着可转让单证的一些特征，特别是它们跟可转让单证一样，必须交单才能够提货。
3.提单转让的方式
针对可转让的提单其转让的方式在《鹿特丹规则》第五十七条中作出了明确规定，总结分析即指示提单经过背书可以转让，不记名提单无需背书即可转让，从规定中可以看出，交付或者背书是提单转让的两个非常重要的方式，背书的概念和定义在我国海商法中没有明确的规定，我们只能通过其他的民商事法律进行理论上比较性的研究，背书从字面上理解可以看做是提单持有人在提单的背面记载和签名，通过这种方式来实现转移货物所有权的方式。其中，对于指示提单只有经过提单指示人本人的亲自书写才能实现背书的效力。根据法律的规定，背书的形式又可分为空白和记名两种背书方式。空白背书指的是提单转让人在提单背面并不具体写出被背书人，只需要签好自己的名称即可；而记名背书就要求转让人在提单背面签署需要被背书的人的名称，并按照其背书的名称交付货物。而交付的含义比较简单，即转移提单的占有，这种交付提单指的空间上位移的变化。
转让人和受让人之间达成一致并通过背书和交付记名提单或交付不记名提单的行为使得提单的受让人继受到提单项下的权利，这种权利的来源我们将在下文作出明确的介绍，通过这种方式，使得受让提单的人加入到国际贸易中来，最终实现单证买卖的目的。另外，还有值得强调的一点就是银行作为潜在的提单持有人的地位问题，银行为了参与到国际贸易中来，往往是为了更好的促成交易，给予买受人更好的付款信用，出具信用证，来保证卖方有及时获得款项的保障，但是分析其背后的目的来看，银行并不想实际加入到国际货物买卖之中，准确的说并不想获得运输合同项下的权利和义务，进而成为行使权利的主体，承担相应的赔偿责任，而本文中强调的提单转让，不包括银行出于此目的下的提单转让，即仅仅是为了行使质权而通过背书或者交付的方式而获得提单的行为。
（二）提单的性质和含义
1.提单的可转让性
前文提到提单的生命力的动力来源不是仅仅是货物的收据，其更重要的功能属性来自于提单的转让，商人们发明了提单，即是想通过提单转让来实现某种贸易的目的，而这种可转让性赋予了提单以流动的魅力，故笔者认为提单的可转让性主要来源于其自身的法律属性并通过法律的规定赋予其法律效力。
提单在最开始的一段时间里只是起到承运人接收货物或者货物已经由其装船的证明，后来才演变出运输合同证明和提货凭证等功能，随着航运实践的发展，提单的物权和债权功能属性更多的体现在其转让后，提单甚至成为了承运人和提到持有人之间的绝对证据，这一权利在通常情况下与提单本身是不可分离的；随着提单的转让，托运人也并没有脱离运输合同的规制，只不过提单和运输合同权利和义务的关系发生了变化，这种变化将在本文中进行重点的讨论。另外，除了提单本身的属性之外，通过法律层面即国际公约和各国国内法对于提单本身的规定来赋予提单项下的权利，从而使得与提单息息相关的各主体获得法律上可预见的确定性。提单的上述功能属性是提单本身性质的外在体现，究其本质是因为提单具有了可转让性，这种转让并不同于一般的债的转移，这种转让是同时兼具物权和债权的特殊的转让，使得提单有效的衔接了贸易和运输领域，使提单的转让发挥出了提单本身的功能属性。
提单的可转让性从法律规定的层面赋予了其相应的法律效力，从《1855 年英国提单法》开始就在序言中确定了提单的可转让性，此后无论是英国还是美国，作为航运和贸易大国均对提单转让问题作出了明确的规定，并赋予了其更多的规范和解释，虽然各国国内法对于提单本身的规定不尽相同，但是对于提单转让的问题都用了很多的篇幅，证明其是实践的需求也是贸易的需要。作为国际贸易一个重要组成部分的国际货物运输领域的统一法，《鹿特丹规则》增加了有关权利转让的规定，正是为了适应国际贸易发展的这一现实需要，因此《鹿特丹规则》中对于这一问题的明确规定，填补了其他公约的空白，这也使得该规则获得了更多国家的关注，这种关注来自于船货各方的集体重视。而我国《海商法》第 79条对于提单转让类型及方式也有明确的规定，综上所述，无论是国际条约还是各国国内法均从立法的层面赋予提单转让以法律依据。
2.提单转让的含义
本章中之所以先提出提单转让的含义是因为在研究提单转让效力的问题时，绕不开关于提单本身含义的研究，从某种意义上说提单本身含义和提单转让的效力是不可分割的共同体，提单转让的性质或者含义决定了提单转让的效力，而提单转让后在各个当事人之间发生的法律后果又反过来影响提单转让的性质。因提单转让与一般债的转移和票据流通存在很大的共性，本文通过比较分析的方法，在与二者的比较之中得出提单转让的特殊性，总结出提单转让的性质或者含义。
（1）提单转让与债的转移的比较分析
提单的债权凭证功能主要体现在提单持有人和承运人之间基于提单而产生的债权关系，与传统理论中一般债的转移的共同点在于都产生了主体的变更，但因提单本身的特殊属性和复杂性，又与一般的债的转移有所不同，其中债的转移包括债权转移、债务转移、债权债务概括承受三种形式，而提单转让更多的情况下是权利与义务同时发生移转，两者具体的不同从两个角度加以分析，即从债权转移与债务承受分别来看。
债权转移只需通知债务人即可产生债权转移的法律效力，但是并不是所有的债权转移都对抗第三人，只是在转让人和受让人之间都是善意的情况下，才可以产生对抗的效力，而提单转让，并不需要通知签发提单的主体即承运人，只需符合法律规定的提单转让方式即可，即对于不记名提单交付即产生效力，对于指示提单经背书交付后产生效力，这种效果并没有对承运人产生多大影响，只是交付货物的主体发生了变更。
债务转移相比于债权转移而言则更多的加以了限制，尤其是债务转移分为全部或者部分的债务转移，这种转移需要经过债权人的同意才发生债务转移的效果。而提单的转让并不需要经过债权人的同意；另外，债务转移后，债务的承受人应该在承受义务的范围内履行义务，而原债务人并不需要按照原合同的约定来履行合同义务，但是即使提单转让，原来的债务人也需要承担部分合同义务，比如提单转让后，托运人并不能完全脱离运输合同的约束，即也承担部分义务和享有相应权利。
（2）提单转让与票据流通的比较
有学者指出提单本身也是一种有价证券，其本身也有可流通票据的功能，二者都可以通过背书或者其他形式转移单据，从而实现权利的转让，但是从转移的内容上看，票据流通仅包括债权的移转，不包括义务的转移，而提单的转让既包括债权转移也包括物权的部分转移，同时也发生债务的转移；另外，从流转条件上看票据流通不受限制，一般情况下即可产生流通的效力，而提单转让仅限定在可转让提单中，根据我国《海商法》的规定，可转让提单仅限定在不记名提单和指示提单上，而且提单的转让需要符合相关的条件（前文已述，不再重复）。综合比较可以发现，提单的转让是与债的移转与票据流通都不完全符合的一种特殊的债的移转。
提单因其本身的功能属性决定了其与前文所述的两种流通方式相比，具有物权和债权两种效力，提单对于转让的方式及形式有特殊的规定，在转让程度上高于债的转移，但是在转让的方式及限制上要严格于票据的流通，提单转让的含义可以看做是一种特殊的民事法律行为，即在提单持有人和托运人将提单通过一定的方式转移给承运人之外的第三人，并使其具有提单相应权利的一种行为。所以实际上，提单转让是介于债的一般移转和票据流通之间的一种特殊的转让法律行为，它比一般债的移转更近一步，比如在运输合同与提单记载不相符的情况时，托运人的权利来自于运输合同，而受让人即提单持有人的权利却依据提单；另外，它比票据流通限制多一点，票据流通不受签发合同是否有效及履行情况的限制，而提单则不同，一旦承运人签发的提单就是无效的话，那么转让的提单也不能赋予第三人任何权利。
（三）提单的功能
《鹿特丹规则》中对于提单的功能只规定了两种，一是货物收据功能，二是运输合同的证明或者包含运输合同，前者是承运人或者其代理人、履约方收到了货物，而出具的收据凭证，后者是承运人与托运人之间订立的运输合同的证明，因为在承运人签发提单之前，就必然事先存在运输合同，即提单产生的有因性，在之前的三大公约之中均对这一功能进行了规定，虽然各自的措辞不同，但表现出来的本质是相同的，即提单不是运输合同本身，而是运输合同的证明。但值得注意的是，在《鹿特丹规则》中对于提单的功能还加上了”包含运输合同“的功能，解读这一变化，应正确的理解为因为提单本身记载有运输合同的一些细节条款，从而是运输合同的载体之一，表明其并不仅仅是运输合同的证明，但是归根结底，证明运输合同和包含运输合同本质上没有实质区别，其也并不意味着在承运人和托运人之间又成立了新的运输合同关系。
《鹿特丹规则》中对于传统提单功能中的物权凭证功能没有明确的规定，甚至有学者提出提单的物权凭证功能已经消失，笔者认为提单的物权凭证功能并没有消失，理由如下：
首先，在《鹿特丹规则》中并没有完全剥离出提单的物权凭证功能，只是区分情况加以不同的解析，即对于可转让运输单证来说除非明确规定可以不凭单交货的情况外，都是具有物权凭证功能的；对于不可转让运输单证一般不具有物权凭证功能，除非明确规定必须提交运输单证交付的货物的情况。另外，《鹿特丹规则》对于货物控制权制度的设计和货物交付规则的详尽规定，也在某种程度上弥补了物权凭证功能的弱化，在下文之中会对这一问题进行详细论述。
其次，《鹿特丹规则》之所以没有明确规定提单的物权凭证功能，很大程度上是为了解决实践中屡见不鲜的无单放货现象，以及对于各个国家针对运输单证规定不一致所作出的妥协，进而只有对于物权凭证功能进行弱化，才能很好的照顾到船货双方的利益，更好的实现提单的流通和转让，保证贸易的正常进行。
最后，在国际贸易领域，完全剥离出提单的物权凭证功能将会导致各种各样的混乱场面，比如提单持有人无法有效的对于货物进行控制，银行无法正常的实现质权等等，为了避免这种情况的出现，就必须赋予提单以物权凭证功能。
综上，笔者认为虽然提单的物权凭证功能确实出现了一定意义的减损，但是其物权凭证功能并没有消失，相反，《鹿特丹规则》对于提单物权凭证功能的弱化对于我国的出口贸易会产生一定的消极影响，承认无单放货的合法性，必然会导致一些出口商在没有收到货款时，丧失了对于承运人进行索赔的权利，最终可能会导致财货两空的局面出现，这对于大多数的中小国际贸易企业来说无疑是巨大的打击。
