第二章 对我国《公司法》第 16 条规范性质的法理分析
第一节 法律规范的种类和价值分析。
自由与限制，是民商立法与司法中的一个亘古不变的话题。是立法者意志优先于当事人意志还是当事人意志优先于立法者意志，而法律仅是一个示范合同文本？
法律规范作为法之构成的基本要素，是规定单方或者多方法律主体的基本权利与义务以及法律后果的法律规则。根据功能和作用的不同，可以将法律规范进行不同的分类，主要包括第一性的规范与第二性的规范、义务性规范与权利性规范、强制性规范与任意性规范、行为规范与裁判规范等诸多分类。本文结合我国《公司法》第 16 条之规范的性质将主要考量任意性规范与强制性规范之区别以及如何区分管理性强制性规范与效力性强制性规范，以期对《公司法》第 16条之规范的性质得出法理上的一个共识。
从法理上看，法律规范是指根据法律、法规制定的且反映特定法律效果的行为规范。根据是否依当事人意思自治可以将法律规范划分为任意性的法律规范和强制性的法律规范。所谓任意性法律规范是指以当事人的意志为优先，可以由当事人任意排除的私法规范或者可以经当事人变更或者经当事人选择适用的一种司法规范。强制性法律规范是指不允许依照当事人的意思自治而依照法律规定必须为或者不得为法律规定特定行为的规范。然而，关于任意性法律规范与强制性法律规范的区分，不同的学者对二者的界定亦不同。台湾地区着名学者史尚宽先生认为："强行法为关于公共秩序之法，其法规所规定之法律关系内容，不许依当事人意思变更之者也。任意法者，其法规所规定之法律关系内容，不过为当事人意思之补充或解释者也。"江平先生则认为："强制性规范即国家意志优先于当事人自己意志的规范，而任意性规范则是当事人意志优先于国家意志的规范。"美国着名法学家 Ian Ayres 认为，在英美法系上，任意性规范的发展很有意思。一开始，教授们并不讲授哪些规则可以被排除，大部分学者并不区分任意性规范和强行性规范。因此，从法理角度来看，任意性规范与强行性规范有着天然的区别，二者以当事人意志和国家意志的优先顺序进行界定。
第二节 《公司法》第 16 条之法律规范性质。
通过从法理的角度对法律规范的分类及价值进行深入的探讨后，使我们对法律规范的分类及其价值有了更加进一步的认识，那么我国《公司法》第 16 条从其性质上来看属于哪一种呢？因为对其性质的不同界定，将会在很大程度上影响公司对外担保的效力。
虽然我国在 2014 年对《公司法》进行了最新的修订，但让人遗憾的是，最新修订的《公司法》对于第 16 条未有任何修订。作为《公司法》的核心担保条款，由于不同学者以及司法实务中不同的法官对于此条款的法律性质的不同理解导致司法裁判的尺度和立场不一，因此有必要对其性质进行研究。对于《公司法》第 16 条的法律规范的性质的不同理解总体来看主要有以下四种学说观点：强制性规范学说、任意性规范学说和综合性规范学说、效力性强制规范学说。主张强制性规范说的学者认为第 16 条是一个强制性的法律规范，在条款中带有明显的禁止性的表述，国家为了维护公共利益，弥补市场经济环境下市场机制所存在的问题，必须进行一定程度的干预，从而确保公司的正常运转。《公司法》第 16条和第 122 条都明确对于公司担保事项进行了强制性规定，因此，公司违规担保行为应该认定无效。
主张任意性规范说的学者却认为其属于一个任意性的法律规范，"公司是一套合同规制，基于理性人的假设，必须保证当事人的缔约自由，所以《公司法》应是合同性的任意法或自治法。"综合性规范说的学者认为第16 条是一个综合性的规范，任意性规范与强制性规范贯穿整个《公司法》条款的体系结构中。McDonnell 教授也认为，公司法上的规范除了可以简单地划分为任意性规范与强行性规范外，许多规范具有混合性质，公司法上的规范，犹如光谱，从单一的任意性规范，到混合性的任意规范，再到强行性规范，就当事人可以排除规范适用的难易程度而言，是一个从易到难，再到不能的过程，不能排除适用的即构成强行性规范。在理解为综合性的规范的前提下，进一步区分《公司法》第 16 条第一款为任意性的规范，第二、三款属于强制性的规范。与此同时，主张效力性强制规范学说的学者独辟蹊径，认为虽然第 16 条归属于强制性规范，但是违反此强制性规定的并不必然导致公司对外担保合同的无效，因为管理性的强制性规范和效力性的强制性规范又可以从强制性规范中被进一步细分出来，对第 16 条不能简单地认定为强制性规范。根据我国《<合同法>司法解释（二）》关于强制性规范的解释，只有违反效力性的强制性规范才会导致合同无效。纵览我国台湾地区学者的观点，效力性规范与取缔性规范为强制性规范的两种主要类型，"强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。"对此持反对意见的学者认为，《公司法》第 16 条在性质上并不完全与《合同法》第 52 条所规定的"强制性规定"的范畴相契合，即其不是《<合同法>司法解释（二）》中"效力性强制性规定",而只是取缔性（管理性）强制性规定，只能在内部对公司本身以及公司内部人员具有约束力，而不能够对公司与第三人签订的合同产生拘束力。
除此之外，最高人民法院民四庭庭长刘贵祥也认为，《公司法》第 16 条虽然在性质上为强制性的规定，在一定程度上限制了第三人的注意义务，同时也对公司对外担保的效力产生了直接影响，但是《公司法》的担保规范不属于《合同法》第 52 条第 5 项的效力性强制性规定的范畴，在司法实践中应该避免援引《合同法》第 52 条第 5 项认定公司对外担保合同未经董事会或股东会决议绝对无效的错误做法。
因此，按照各个学说的观点，如果《公司法》第 16 条属于强制性的规范，那么并不是当然地根据《合同法》第 52 条关于合同无效的规定，公司违反公司章程对外担保合同的效力就自始无效，只有违反效力性的强制性规范才会导致对外担保合同无效。如果第 16 条属于任意性的规范，则无论公司是否违反公司章程对外担保其对外担保的合同均具有法律效力，不违反《合同法》第 52 条之规定。如果把 16 条界定为综合性的法律规范，则需要区别公司违反第一款与第二、三款的法律性质的不同。
在上述四种学说中有两种类似的学说即强制性规范学说和效力性强制性学说，如何对二者进行区分还需要对强制性法律规范的分类进行研究。
对于强制性的法律规范，理论上也没有一个统一的界定，不同的学者对于强制性的法律规范的划分及定义也有不同的解释。然而根据一般的法学理论和最高人民法院制定的《<合同法>司法解释（二）》的规定，效力性的强制性法律规范和管理性的强制性法律规范为强制性法律规范的两种细分类型。我国着名法学研究者王保树教授认为："违反公司强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。"正如王保树教授所述，中国人民大学王利明教授对于效力性的强制性法律规范和管理性的法律规范的划分有一个三分法的观点：（1）效力性的强制性规范可以被定义为明确违反法律、法规中的强制性规定将导致该合同不成立或者合同无效。（2）效力性的强制性规范还可以被定义为虽然没有明确规定违反法律、法规的强制性规定将导致该合同不成立或者合同无效，但是如果使合同继续履行会损害国家和社会公众利益。（3）管理性的强制性规范可以被定义为虽然没有明确规定违反法律、法规的强制性规定将导致该合同不成立或者合同无效，且如果使合同继续履行也不会损害国家和社会公众利益，但却会损害其他人的利益。当然不同的学者对于此条款之划分和界定有不同的观点，史尚宽先生认为："可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定；可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。"本文作者赞同王利明教授的观点，根据王利明教授的划分，结合《公司法》第 16 条之规定，首先由于我国立法技术的不够细致和缜密，并没有在《公司法》第 16 条对公司对外担保的合同的法律效力进行明确的规定，且市场经济条件下公司作为自治性的社会团体，对外经营与交易一般不会涉及损害国家或者社会公众利益。如果公司违规对外进行担保有可能损害与公司有密切关联的其他人的利益包括中小股东和其他公司债权人，因此《公司法》第 16 条之性质应该为管理性的强制性规范，违反其规定并不当然导致公司对外担保合同的无效。
结合上述阐述，对于《公司法》第 16 条之法律性质的不同见解必然会影响公司对外担保合同的效力。本文作者首先不赞同第 16 条之规定为任意性的法律规范的界定。因为任意性法律规范是以当事人自由意志为根据的一种法律规范，同时也是一种授权性的法律规范，即当事人可以自由地根据自己的意愿从事法律活动，从《公司法》第 16 条的条款之规定可以看出，此条款之规定丝毫没有任意性规范的痕迹。如果当事人即公司章程所规制的主体可以任意地以自己的意愿从事活动，那公司章程的约束作用就毫无任何意义而言了。其次作者也不赞同对16 条之规定解读为第一款为任意性规范，第二、三款为强制性规范的观点。因为，从第 16 条第一款的表述用语中可以看出，第一款亦应该为一种强制性的规范，如"依照"、"不得"的运用。第二、三款之规定为强制性的规范没有异议。
因此，首先《公司法》第 16 条为强制性的法律规范。但是本文认为，从法律性质上讲，《公司法》第 16 条为一个强制性的法律规范且三款都为管理性的强制性法律规范。正如王利明教授对于强制性法律规范所划分的一样，所谓管理性的强制性规范是指虽然没有明确规定违反法律、法规的强制性规定将导致该合同不成立或者合同无效，且如果使合同继续履行也不会损害国家和社会公众利益，但却会损害其他人的利益。公司违规对外担保行为虽然不会当然损害国家和社会公众利益，但却会损害其他中小股东的权益甚至会损害其债权人的利益。因此，从法律性质上来看，《公司法》第 16 条实属强制性的法律规范，且属于强制性规范中的管理性的强制性规范，其与《合同法》第 52 条以及最高人民法院关于《<合同法>司法解释（二）》之规定的强制性的法律规范的界定完全一致，如果公司违规对外进行担保，并不当然导致公司对外担保合同的无效，其对外担保合同的效力还需要区分不同的情形和考虑其他影响效力的因素。
