一、持枪抢劫作为法定刑升格的立法根据
从诸多国家的立法例来看，包括我国在内大多数国家都将抢劫罪归为侵犯财产的犯罪，但也有少部分国家将其归为侵犯人身权益的犯罪。会产生这样的差异在于，抢劫罪侵犯的是双重客体，即财产权益和人身权益。对于这点刑法学上已成通说并无争论。抢劫罪的法定刑之所以重于盗窃侵占等其他类型的财产犯罪，正在于，第一，抢劫罪行为人为了获得财物而采取暴力手段压制被害人反抗或以暴力相胁迫，客观上极有可能造成人身权益的侵害。如黑格尔所言 :“强盗和窃盗的区别是质的区别，在前一种情形，我是作为现在的意识，从而作为这个主体而遭到侵害，而且我的人身遭受了暴力的袭击。”①第二，抢劫罪行为人主观恶性明显大过其他财产型犯罪，其手段往往枉顾他人人身安全和健康。例如平和转移财产盗窃罪，被害人只需稍稍提高自我防范意识，其被盗的几率就会降低。而抢劫罪的防范和制止的难度更大。
需要注意的是，在各国刑法或者刑法理论中，在抢劫中携带、使用枪支或其他具有人身攻击性、危险性的武器或工具的，都会引起法定刑的升格。如德国刑法第 250 条就将携带或使用武器作为“情节加重的抢劫”,②并加重法定刑。而芬兰刑法第 31 章第 2 条中也将“使用枪炮、锋利的武器或者其他类似的知名的工具”③抢劫的评定为加重抢劫罪论处。而枪支在各类可携带的器具中，速度最快且杀伤力极大。刑法将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重犯，不仅因为持枪抢劫行为主观恶性上更上层楼和枪支对被害人会造成更大的威慑力和恐惧感从而使得抢劫罪更易于得手，更在于持枪抢劫对被害人乃至周围公民的生命安全造成了更大的危险。这才是将持枪抢劫的法定刑在本就最高可达 10 年有期徒刑普通抢劫罪的法定刑基础上再度升格的原因。
诚如台湾学者陈志龙所言：“无法益保护就无刑法，换言之 :倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”④刑法上法益，即国家以刑法加以保护的社会生活利益。质言之，法益是国家与社会所认定应以国家的强制力，予以保护的社会共同生活上不可或缺之生活利益与基本价值。⑤“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。”
二、持枪抢劫中“持”与“枪”的界定
（一）持枪的概念
根据 2000 年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（ 法释 [2000] 35 号 ） 的第 5 条的规定 , 所谓“持枪”是“使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支”.由此司法解释的规定可以看出，不要求行为人手中握有枪支并使用（这是最直观的情况），向被害人显示其携带有枪支同样是持枪，也即要求行为人对枪支实际上拥有控制权，并且行为人能立即的，直接的控制枪支发挥其属性和杀伤特征。
如果行为人拥有枪支并未携带，或者携带却并未向别害人显示，或在客观上根本不具有显示、使用其携带枪支的可能性，则不当认定为持枪。所以从该司法解释中我们可以得出，此处持枪的概念是行为人对枪支拥有直接、立即、有效的支配可能，并让被害人知晓感受到这种支配力所带来的人生安全威胁。
（二）关于枪支的界定
根据 2000 年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第 5 条规定 :“刑法第二百六十三条第 （ 七 ） 项规定的”持枪抢劫“是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。”枪支“的概念和范围 , 适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。”而《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）第 46 条规定“:本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失只觉得各种枪支。”主要包括军用制式枪支、射击运动中所用枪支、狩猎使用的有膛线的枪、散弹枪、火药枪等具有较大杀伤力的枪支。由此产生的争议是玩具枪、仿真枪、民间自制枪支等是否属于刑法所规定的持枪抢劫这一加重处罚情节中“枪支”的范畴。笔者认为，第一，显而易见玩具枪虽有枪支的外形但显然不属于法条所定义的枪支。第二，仿真枪自制枪等是否属于这里的枪支则分歧较大。否定者认为，根据《枪支管理法》对枪支的定义，持枪抢劫仅限于真枪而不包括仿真枪。⑦肯定者则认为，由于制械技术的进步越来越高超，各类仿真枪支不断出现，其外表与杀伤力也越来越接近真枪，甚至具有超越真枪的攻击性，按照《枪支管理法》的规定，应归于真枪的范畴。⑧这样的争论也将这一问题从法律层面引入到技术层面。因为《枪支管理法》并未给仿真枪一个明确的定义。⑨2010 年我国公安部结合实践工作中不断出现的新问题印发了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《鉴定规定》）颇具参考价值，在此规定中公安部门界定枪支的标准为（1）凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支弹药 :（2）凡是能够发射弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀而不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能完成发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支 ;（3）对不能完成发射弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于 1.8 焦耳 / 平方厘米时，一律认定为为枪支。⑩可见，《鉴定规定》对枪支概念的定义和划分更加细致，其分别从是否制式枪支，是否能完成击发动作是否能发射制式弹药，及枪支杀伤力程度三个角度进行了划分。我们在认定是否属于持枪抢劫中的“枪”时，自然不能完全依照此规定中的标准，但此规定是有重要参考价值的。结合理论争议和司法解释及公安部的相关规定，笔者认为可以这里的枪支不应该排除具有一定杀伤力的自制枪支和仿真枪。理由在于：
第一，即便完全依照《枪支管理法》来界定枪支，具有一定杀伤力的仿真枪自制枪完全符合《枪支管理法》对枪支的描述。且如此理解并不如有的观点所言，有违罪刑法定之原则。罪刑法定是之“法”是指刑法的规定，而不应当包括司法解释之规定。第二，我国的《枪支管理法》是 1996 年颁布的，10 多年来未曾修改过，且其对枪支的定义不够明确丰富，外延偏窄，随着各种类型仿真枪支的出现其规定已不适应不断出现的新情况新问题。第三，诚如前文所言，将持枪抢劫法定刑升格的理由正在于其持枪造成了更高的人身安全风险，而持有具备一定杀伤力的仿真枪自制枪同样可能给人身造成更大的胁迫与危险。是故，持枪抢劫中的枪支应当包括达到一定杀伤程度的仿真枪、自制枪支等，而杀伤力的认定则可参照公安部公布的《鉴定规定》中的标准来解决这一技术层面的问题，即以枪支的枪口比动能能否达到 1.8焦耳 / 平方厘米来认定为枪支的杀伤力。
