一、格律诗“潜规则”与著作权保护的现状
中国古典格律诗产生于南朝齐，至唐代发展成熟，直至近代一直为我国诗坛的主要诗体。本文所指格律诗，根据《汉典》的解释，是指因其句数、字数、平仄、 押韵和对仗等都有一定的规则而得名的古典诗词。狭义的格律诗仅指近体诗，通常包括五言或七言的律诗、绝句。而广义的格律诗除了绝句、律诗，还包括古体诗、词和曲。唐诗，宋词，元曲，是中国古代格律诗的代表。本文是指广义概念的格律诗。
所谓格律诗“潜规则”就是指在格律诗创作方面，我国自古以来形成的，可以不加任何注释和说明地借用、化用、典用前人或他人的句子和故事，或者模仿他人的诗词风格，而不必为此承担任何侵权责任的创作习惯。即所谓“诗有三可借:故事可借,字意可借,古人句可借。”
这种“借”就是把前人的东西完全当成自己的使用，是纯粹的有“借”无“还”，这与现代著作权法的规定是完全相悖了，因为按现行著作权法规定，即使是“合理使用”，也应该尊重作者人格权，要注明作者姓名和作品出处，否则就是剽窃； 未经许可不得复制发行有著作权的作品，否则就是侵犯作者的著作财产权。
之所以说我国自古以来格律诗创作中毫无顾忌地把前人或他人的句子当成自己的进行诗词创作的行为是一种“潜规则”，是因为这种行为习惯符合学术上对“潜规则”的定义。所谓“潜规则”就是指现实生活中在部分人中流行着的、隐蔽的、不成文的、带有不正当色彩的一种心理默契与行为规则。
按此概念，符合潜规则应该具备三个条件：一是某种行为已经成为人们心有默契的习惯；二是这种不成文的习惯带有不太正当的色彩；三是人们虽然对这种行为习惯是不太赞同的，却也无可奈何。我国格律诗创作中不加任何说明和注释地借用他人具有独创性的句子的行为已经成为诗人们不成文的习惯，这种习惯按现代版权法的规定，颇有剽窃嫌疑，不符合现代版权法关于作品的合理使用和独创性的理念；历代文人其实并不都认为这样的“借鉴”是正当的合理使用，一直存在着批评与争论，但是在诗词创作中，却又无可奈何地遵循着这样的习惯。
所以说，我国格律诗创作中自古形成的不加任何说明和注释的“借鉴”他人作品的行为，符合“潜规则”这一概念的内涵。
众所周知，我国一直有“诗国”的雅号，这与中国格律诗作为中国传统文化的典型代表，千百年来一直是我国诗坛流行的主要诗歌样式，并为国外众多文学爱好者所喜爱有着莫大的关系。五四运动以前，吟诵和创作古典格律诗，可以说是每一个中国人成长过程中必经的历程。所谓“熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟。”以古诗词来咏志感怀、思乡念亲、讽古喻今，已经成为中国人千百年来最自发最贴切的表达方式，而且这种方式是新诗和小说散文等文学形式所不可比拟，取代不了的。遗憾的是，中国格律诗受到五四运动以来兴起的新诗的冲击，尤其是十年“文革”的破坏，有一段时间几乎销声匿迹。但20 世纪 80 年代以来， 人们逐渐认识到格律诗对民族文化发展的重要性，在我国掀起一股回归古文明的热潮，不仅中小学教科书中加大了对古诗词的教学比例， 而且越来越多的中国人喜欢吟诵格律诗，越来越多的人热衷于创作格律诗词。尤其随着网络的普及与发达，使人们能充分地利用网络的便利进行诗的格律韵的搜索、学习、探讨，因而在网络上，也出现了大批的格律诗词文学论坛以及格律诗词博客。学界对格律诗的探讨与争鸣日渐增多，针对格律诗创作的官方或半官方举措也越来越引人注目。1987 年民间性质的中华诗词学会成立，2010 年由中国作协主办的第五届鲁迅文学奖首次向旧体诗词敞开了大门，2011 年北京隆重举行了中华诗词研究院的成立大会。 官方与民间各种格律诗词有奖比赛也时有所闻，方兴未艾。黄山书社和巴蜀书社陆续推出了“二十世纪诗词名家别集丛书”、“当代诗词家别集丛书”、“二十世纪诗词文献汇编”等大型现当代格律诗词丛书。这些现象说明，格律诗在经过短时期沉寂之后，已经再一次复兴，这对于改变中国传统文化式微的局面，承传与发展中国格律诗词来说，无疑是一件令人欣慰的好事。
然而就在格律诗的创作欣欣向荣之际，有关格律诗作品侵权的纠纷日益增多，成为诗词爱好者们日益烦恼纠结并为法官们颇为头疼的问题。问题焦点集中在如何认定格律诗词的剽窃或者抄袭上。认定格律诗词是否剽窃或抄袭存在困难的情况有两个个方面：一是格律诗词本身字数少，而格律韵固定，谁都可用，而且必须用这些固定的格律韵才成为格律诗，这给是否剽窃作品的认定带来一定的难度；二是现行著作权法以及有关的法律法规，未对格律诗词的侵权问题做出有效的规范。 早在 1985年，我国文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》其中第 15 条对“适当引用”作了具体规定：“引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一，但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词除外。” 但从这个细则可以看出，该条规定仅仅限于非诗词类作品或者新诗的引用，而把古体诗词即格律诗词中的引用规定完全排除掉了，不仅把非诗词类作品引用格律诗词的情况排除在外，更未对格律诗词创作中应该如何引用及引用的幅度等做出规定。
为什么法律把格律诗词的保护排除在外？笔者认为其中有格律诗本身的原因，但对传统文化的保护意识不足是根本原因，而这又与格律诗词千百年来存在的“潜规则”有关。在长期的“潜规则”作用之下，诗人们完全模糊了借鉴与抄袭的界限，在创作中如果某人特意作了注释， 反而会被认为多此一举。这种“潜规则”一直沿袭至今，以至于在当今绝大多数格律诗创作者，仍然一如既往地大行“拿来主义”，根本不认为不加任何说明的“借用”前人的句子有何不妥，而且借多借少全凭自己高兴，一旦受到抄袭指责时，往往不认为是侵权，或者认为仅仅是道德问题，鲜有人借助法律途径解决。更有人觉得即使是抄袭也没什么可大惊小怪，对作者极力主张版权的行为感到十分不解，认为有人想抄就应该让他抄好了。
二、格律诗“潜规则”的形成原因分析
鲁迅作品中的孔乙己认为读书人“窃书”是雅事，不为“偷”，虽然孔乙己所说的“窃书”的“书”是指作品的载体———书本，但是推广到对书本内容的“窃”，似乎也适用。可以说，孔乙己的形象以及他所持有的观点并非偶然，而是代表了旧时代的读书人对“窃书”的普遍观点。那么，锁定在格律诗的创作上，为什么中国格律诗的创作会形成这样的“窃书不为偷”的“潜规则”？我们当今的格律诗创作要不要、能不能把这样的潜规则沿袭下去呢？
中国格律诗之所以会形成不加注释地“借用”前人句子的习惯，原因主要在于以下几个方面。
（一）承传中华文化的必由之路
诗人北岛说：“一切语言都是重复，一切希望都带着注释”。人类历史的发展是一个漫长而又延续的过程，一个民族思想文化的发展也是一个连续性的过程，因此，每一个创造历史的英雄都是站在前人的肩膀上，每一种新文化的产生也都是对传统文化的弘扬。格律诗词的创作也不例外。后世诗人的作品都是在对前人作品进行继承、借鉴、模仿、扬弃的基础上发展起来的，离开了前人作品，后人作品就会成为无源之水、无本之木。事实上，前人作品中很多名句会成为一种语言符号， 后人借用这个符号，能使自己的使语言更凝练，也能使自己的作品内涵更加丰富厚重。因此，后世诗人在创作格律诗词时，借鉴前人的表达与风格，是无可避免的必由之路。
（二）学习和创作格律诗的特殊方式所决定
以律绝为代表的格律诗最大的特点就是字数短小有限，句式平仄对仗，音节和谐跌宕。诗歌走向格律化， 是我国诗歌艺术高度发展的必然结果。汉字的一字一音一义以及书写时一字各占一格的特点是格律诗形成的前提；中国人自古以来就有对立统一的哲学思想及中和之美的审美原则是格律诗形成的内在条件。所以除中华民族之外世界上任何他种民族文字都不能产生这样严整而又优美的诗歌格律。学习与鉴赏格律诗，需要对前人作品反复的吟诵，才能体会其中的韵味，在一唱三叹的咏哦中，对每个字，每个词，每个句子进行细细地解读与咀嚼，方能对其句法、语法、章法有深刻体会，得之精妙。创作格律诗词，更需要对前人的作品进行大量的背诵与模仿，方能在得之体气的基础上，逐渐形成自己的风格。经过大量的吟诵与揣摩，前人的作品已经深深印入脑海，变成后人创作的“食盐”。
于是，后人创作的作品就如一道菜，如果完全没有前人作品的痕迹，反而就像菜里忘了放盐，缺少点味道。所以菜中有没有放盐、何时放盐、放多少盐等等就成为评判作品这道菜水准如何的标准。而对于菜中是否放盐的问题，每个尝过菜的人都知道，不需要特别技能，也不需要特别说明。如果特意说明，反而让人感觉小看了品尝的人，显得有些白痴了。正因为如此，古人创作格律诗词，无论是借用、化用还是典用前人的句子，都勿需另外注释。除非是特别生僻的典故，或者针对特别的事项，方在题记中说明，但那样的说明，是怕别人读不懂，而非怕别人说自己抄袭。
说到此，有人会说，不对吧，李清照用欧阳修的“庭院深深深几许”一句作《临江仙》数首，就不像别人只管拿来而不吭声，特意说明了的。的确有这么一回事。但且看易安居士的原话：“欧阳公作《蝶恋花》，有‘深深深几许’之句，予酷爱之。用其语作‘庭院深深’数阙，其声即旧《临江仙》也。”我们可以看出这句话的重点其实是在“予酷爱之”，说明易安意在表达自己对“深深深”这个叠字用法的喜爱，所以不厌其烦用之连作数首。而并非觉得借用了欧阳公的这个句子心里有愧，非说明不可。
（三）是诗人应对“焦虑心理”的需要
诗人的焦虑这个概念最先由美国学者哈罗德?布鲁姆教授 1973 年在他发表的《影响的焦虑》里提出，他认为一切诗歌主题和技巧已被千百年来的诗人们用尽，后来的诗人们要想崭露头角，至为不易，因而对后世的诗人来说，“诗的影响已经成了一种忧郁症或焦虑原则”，阅读后世诗人的诗歌，“我能看到向诗歌的沦亡作抗争的力量，但我也能看到作为迟来者的筋疲力尽感”。针对诗的影响的焦虑，哈罗德总结出“六种修正比”作为解决方式，即对前人的诗句进行 “有意误读”、“续完和对偶”、“打碎”、“个性化的逆崇高”、“自我净化”、“死者的回归”。
概括而言， 其实也就是对前人的诗歌进行 “借用”、“化用”、“模仿”。哈罗德借用艾略特的话说，“优秀的诗人不动声色的剽窃，而蹩脚诗人则暴露出他所受到的影响———他借用了他人的声音”。对 于中国而言，这种诗人的焦虑在唐代以后的诗人们身上表现尤其明显。 诗人们在唐朝诗歌繁荣昌盛的成就光环下，似乎有种江郎才尽不得不窃的无奈感和焦虑感。“著书翻恨古人多”，黄庭坚也在《与秦少章》中感叹：“某心醉于诗与楚词,似若有得,然终在古人后”。
于是在这种情况下，黄庭坚发明了“夺胎换骨”、“以故为新”的“点铁成金”之法而成为“江西诗派”的祖宗。“夺胎换骨”就是“不易其意而造其语，谓之换骨法； 窥入其意而形容之， 谓之夺胎法。”，“点铁成金”是指“古之能为文章者，真能陶冶万物，虽取古人之陈言入于翰墨，如灵丹一粒，点铁成金也。”
不管是“夺胎换骨”还是“点铁成金”，实质就是，要么将前人原句的意思用新的语言表达出来，要么引用前人原句或稍改一两字将之赋予新的含义。这种方法或者观点一经提出，就像给正处于苦闷和焦躁之中身心疲惫的诗人们打了一剂强心针，很快受到诗人们的普遍欢迎并身体力行起来，瞬时便蔚然成风。
从此，“读书人窃书不为偷”， 似乎变得更理直气壮了。并且，由于古人诗词中的借用化用和用典皆不做任何说明， 后人对古代文学进行了各种形式的“注释 ”，以至于逐渐发展成中国特有的一门学科 ：“注释学”。
（四）应酬游戏态度的忽视以及书写与复制技术的限制
古代的格律诗词虽是文人启蒙的必修课，但也是文人生活中十分实用的工具，来往送别、聚会宴请等应酬游戏中都绝对少不了诗词，也因此为后人留下数不清脍炙人口的佳作。应酬游戏之作大多是临时吟成，考的就是“急就章”时诗人的渊博与灵慧。这时如果能巧妙地将前人诗句和典故化为己用而毫无凑句痕迹，往往备受赞叹，这种应酬场合出现的诗词作品不计其数，只有非常出色的作品经口口相传代代相承保留至今，更多的作品应酬结束便消失了。在这种临场发挥情形下，要求作者一一注明句子来处显然是不可能的。文人们显然也不认为有此必要。
虽然我国在秦汉时期就有了“松烟墨”，西汉时期就有了造纸术， 北宋时期又发明了活字印刷术，书写工具与复制技术与同时代的国家和民族相比，已经算是比较先进的，但是，由于经济发展落后，技术推广运用不力，商业不发达，交通十分落后，贫富差距悬殊等等原因，文房四宝对普通人家来说极为珍贵，即使是对于富贵人家来说，也不是能随意浪费之物。至于印刷的书本，那就更加罕见，即便是有，也大多限于经典古籍，时人的作品能付梓出版的，屈指可数。在这样的背景下，古人创作诗词，主要靠乐坊歌唱或者文人吟诵等口口相传，或者手抄笔录流传下来。口口相传的方式，当然是不方便带注释的；手抄笔录的方式，为了节省珍贵的笔墨纸砚，当然也不能多加注释。客观条件的限制，也加剧了文人们不作注释的“偷懒”的习惯。
（五）系统的版权法制缺失
虽然对于我国古代有没有版权制度，国外学者和国内学者有不同看法，某些国外学者认为外国古代是不存在版权制度的， 而国内学者一致认为，我国至少从宋代起，就有授予某些图书的专有出版特权，禁止非法复制的版权规定。但众所周知，在清朝《大清著作权律》颁布以前，我国是没有完整的著作权法的；并且，宋代以来关于专有出版权和禁止盗版的规定，一方面只针对图书，另一方面也只针对整本的翻印，其目的主要也在于帝国对言论自由的控制。而对单篇的作品抄袭的认定，是没有任何规定的，更不用说针对格律诗了。所以，格律诗词作品的抄袭在古代一直以来仅仅是道德层面的问题，而非法律问题。法律虽无涉及，在道德层面，上述诗词创作的“潜规则”，却一直是存在批评的。
早在南朝时期， 刘勰就在他的 《文心雕龙·指瑕》中指出：“又制同他文,理宜删革。若掠人美辞,以为己力,宝玉大弓,终非其有。全写则揭箧,傍采则探囊。然世远者太轻,时同者为尤矣。”全部抄袭就等同于把别人的箱子抬走，而部分抄袭就是在别人的囊中取物，都是跟“盗贼”无异。刘勰对时下人不以为然的态度深表忧虑。唐代诗僧皎然在其著作《诗式》中则认为：剽窃有三种情形：偷语、偷意、偷势。
偷语就是借句，将他人句子直接“拿来”使用于自己作品之中，皎然认为“偷语最为钝贼”，应入罪。偷意就是将他人作品中的意境或观点用于自己的作品，但文字表达不同。皎然认为偷意“事虽可罔，情不可原”即偷意虽不违法，却于情理与道德不容。而偷势，是指模仿他人的写作风格进行创作，皎然认为偷势“才巧意精，若无朕迹，盖诗人偷狐白裘于阃域中之手。吾示赏俊，从其漏网。”即模仿他人风格巧无痕迹，是值得赞赏的，不视为“偷”。清人江右诗派赵翼在其《陔余丛考》记载了一唐僧嘲“窃”句的趣事。某唐僧作诗“河分冈势断，春入烧痕青”，另一僧嘲讽说：“河分冈势司空曙， 春入烧痕刘长卿。不是师兄偷古句，古人诗句犯师兄。”他认为“行墨间兴之所至，偶拉入前人诗一二句，更不足为病也。惟全用一联，一首略换数字。此则不免剽窃之诮”。
现代文学家钱钟书则以他特有的辛辣文字嘲讽：“诗人变成领有营业执照的盗贼， 不管是巧取还是豪夺，是江洋大盗还是偷鸡贼，是西昆体那样认准了一家去打劫还是像江西派那样挨门排户大大小小人家都去光顾。”虽然有众多评论家对格律诗词创作的 “潜规则”进行了毫不留情的批判，但是，由于法无明文规定，更由于罚不责众，“潜规则”千百年来依然大行其道，直至当今，网络普及的信息时代，创作格律诗词的诗人词人们，仍然把“潜规则”作为祖宗遗留下来的传家宝，不容别人对此说三道四。当代学者张然无奈地总结：“‘窃’ 仍然是中国古典诗人不得不面对的一个问题, 也是中国古典诗歌不能回避的一个问题。从宋到清的诗人和诗论家们,无一不在创新和‘无一字无来历’之间徘徊。”
其实，对于剽窃或者抄袭行为来说，不仅中国古代法律没有规定，西方国家的法律也著作人格权产生之前，也没有规定，所以，“尽管从道德角度来说，剽窃与纯粹的著作权侵权行为相比，听起来似乎是一种更为恶劣的侵犯行为，但我们知道，在文学、艺术、戏剧和音乐史上，充满了各种高尚的剽窃”。直 到 19 世 纪后期 ，“随着哲学 、文学 、美术和音乐作品浪漫主义运动的兴起，创造性被重新认为是人格的表达， 著作权就因此而得到一种提升，因为对作品的复制可以成为一种损害人格或者不当挪用人格的方式”。而与此相关的剽窃或者伪造的概念也得到了扩张，被视为是一种著作权侵权行为在西方国家著作权法中加以规定。我国现行著作权法第 47 条亦明确把剽窃他人作品规定为应该承担民事责任的侵权行为。
针对格律诗而言，在当今知识产权体系之下，格律诗的创作仍然“潜规则”大行其道的情况已经不容继续，到了应该明辨是非，依法保护的时候了。这是因为， 首先作品的独创性是作者人格的表达，著作权法注重著作人格权的保护，明文规定剽窃属于侵权；其次，格律诗作为一种传统的具有独创性的表达方式，不仅是文人之间表达情感，相互应酬、游戏娱乐的方式，其创作与发表还能为作者带来崇高的名誉和荣誉，并且还能为作者带来丰厚的物质收益。如果再默许“潜规则”存在，则无疑对作者的精神与物质都会带来巨大的损害，也不符合著作权法的宗旨。
三、新时期格律诗创作解决“潜规则”应该遵循的著作权原则
延续千年的格律诗词创作在中华大地经历短暂的沉寂之后， 目前正处于复苏阶段， 方兴未艾。“沉舟侧畔千帆过 ，病树前头万木春 ”，隶属于中华传统文化的格律诗词的复兴溯源导流， 前景可观。
但是，由于格律诗创作中的“潜规则”存在，不加任何注释的毫无顾忌的“借用”、“化用”他人的作品，在当前形势下， 尤其是在互联网普及的信息时代，如果不用版权法进行规制， 必然造成侵权行为泛滥，反而阻碍了格律诗词的创作积极性，最终阻碍格律诗词的发展。
因此，笔者认为，新时期格律诗的创作应该遵循三个基本原则：第一，遵循传统习惯与尊重著作权相结合的原则。在创作过程中，一方面，自古以来形成的一些良好的创作习惯和规则应该保持，如典用，模仿等；另一方面，本着尊重版权的原则，对借用和化用中不加注释和说明的习惯进行修正与规范，对被借用的作品篇幅以及占借用作品的篇幅做出具有可操作性的指引。使格律诗词的创作与一般文学艺术作品的创作接轨，使我国的文艺创作与世界接轨。第二，有利于激励格律诗词创作创新的原则。 格律诗词的创作是一项既古老又新颖的事业，我国著作权法对格律诗的保护就是对中华民族传统文化的保护，这种保护不仅是要有利于格律诗词的承传，更要有利于格律诗词在继承的基础上勇于创新。因此对于歪曲作品原意的借用和化用，对于以讽刺或者恶搞为目的的“戏仿”等，法律应该尽量宽松解释，也不应该过严限制。第三，坚持利益平衡原则。法官在格律诗词的侵权考量中，应该考虑到作者与公共利益的平衡，尽量做出对作者版权和对公众利益都损害较小的判决，以达到实质上的司法正义。如对于“化用”的解释，不宜过宽，以免损害公共利益。
总之，古代诗人词人在没有著作权法约束的情况下， 进行格律诗词创作时大部分能坚持原创，自觉杜绝直接“借用”，这与他们所接受的立德、立功、立言的人生价值观是分不开的。立德，就是要为后人做道德榜样， 自然不能抄袭并且要鄙夷抄袭；立言，是人生价值的最高层次，就是著书立说把自己的功德与见解留下来传下去，古人为了立言，有些人甚至不惜利用托名和制作伪书的极端方法，想方设法宁可不留名，也要留言。正这样的价值观下，若行抄袭之事，终只会为人唾弃。但是，当今时代，正处于传统价值观失灵，新的价值观尚未完全建立的时代，机遇与陷阱并存，名与利的诱惑无处不在，这样的时代，道德机制疲软无力，如果仍然任由格律诗创作“潜规则”代替版权规制，期待通过道德谴责便能杜绝抄袭，显然是“很傻很天真”的。因此，现代格律诗词的创作更需要法制予以规范， 中华民族“诗国”荣誉，需要著作权法作为坚强的后盾和支撑。
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