三、构建证券交易异常情况风险与责任分配的协议安排
在私法领域，协议就是法律。在证券集中交易的实现过程中，存在着大量的合同行为。市场参与主体之间通过一系列协议安排，明确自身的权利义务，同时对证券交易异常情况中的风险分配与责任承担，作出具体规定。实践当中，这些协议安排从表现形式到具体内容，都存在可以进一步优化和完善的空间。
（一）证券交易服务提供者与证券交易参与主体的协议安排
证券交易异常情况通常会影响两类交易主体，一类是能够直接从事证券交易的交易商及其他市场参与人，另一类是通过委托并通过证券商的代理行为参与交易的投资者。从证券交易风险整体防范出发，证券交易所、证券公司等服务提供者可以通过协议安排，与其服务使用者之间建立证券交易异常情况的风险提示及责任正当免除机制。
1. 证券交易所与证券公司及发行人之间的协议形式
我国证券交易所并未实行名副其实的会员制，证券交易所与会员之间也未签署单独的证券交易设施使用协议。证券公司作为证券交易所会员，进入证券交易所参与集中交易，主要通过证券交易所《章程》以及《交易规则》、《会员管理规则》来体现。而在业务规则中，主要体现的是证券交易所对会员进行监督管理，其中重要的一环是制定具体的会员管理规则，内容包括总则、会员资格管理、席位与交易权限管理、证券交易及相关业务管理、日常管理、监督检查和纪律处分等。尽管这些业务规则本身构成证券交易所与证券公司之间的合意，但却未以协议的形式予以体现。对于责任分配，更是以有利于证券交易所的方式予以规定。如沪深证券交易所《交易规则》规定，因证券交易异常及交易所采取措施造成的风险，交易所所不承担责任。从法律角度来看，这仅系证券交易所单方作出的免责规定。当证券交易所对证券交易异常情况的产生及处置具有故意或者重大过失时，对证券公司的赔偿责任难以依此免除。
目前正式以协议方式明确各方权利义务关系的，主要是证券交易所与上市公司、基金管理人等主体之间签署的上市协议。从目前使用的协议版本来看，重在明确上市品种、数量以及费用等个性化事项，对于各方权利义务更多的是一揽子援引证券交易所的业务规则。如深交所的《中小企业板块证券上市协议》一共仅有 16 条，其中核心条款均为援引深交所业务规则的条款，如第 3 条规定“发行人及其董事、监事、高级管理人员理解并同意遵守甲方不时修订的任何上市规则，包括但不限于《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所可转换公司债券上市规则》、《深圳证券交易所中小企业板块上市公司特别规定》，并交纳任何到期的上市费用”，第 8 条则规定“深交所依据有关法律、法规、规章及《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所可转换公司债券上市规则》、《深圳证券交易所中小企业板块上市公司特别规定》的规定，对乙方实施日常监管”。
对于证券上市交易过程中产生的证券交易异常情况处置及责任承担，均无直接规定，而需要通过有关业务规则中的免责条款予以规定。从这些业务协议的内容看，更多体现为交易所的权利和会员的义务，权利义务并不完全对等，与普通商事合同存在明显区别。
由此可见，证券（期货）交易所与其会员之间，自律管理之法律关系已经在很大程度上覆盖了商业合作的法律关系，对于会员使用证券交易场所和设施，较少以协议的方式予以体现，而多以业务规则的形式予以替代，双方就此形成的权利义务分配也不十分清晰。有必要在业务规则之外，签署专门的协议，对证券交易场所和设施的使用事宜作出具体规定，尤其是针对证券交易异常情况及其处置的职能分担、风险分配以及责任承担，作出有针对性的安排。
2. 证券公司与投资者之间的协议安排
证券公司可以通过与其客户签署的证券交易委托代理协议，说明并列举交易所技术系统故障可能导致的交易异常具体情形及相应的后果，揭示证券交易技术风险，合理分配和限制由此产生的责任。根据证券业协会发布的《证券交易委托代理协议》范本，其在“责任与免责条款”部分，往往规定“因地震、台风、水灾、火灾、战争、瘟疫、社会动乱及其他不可抗力因素导致的甲方（投资者）损失，乙方（证券公司）不承担任何赔偿责任”，“因乙方不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非乙方人为因素、监管机关或行业协会规定的其他免责情形，给甲方造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿责任。，同时强调了证券公司的止损义务，即前述事件发生后，证券公司应当及时采取措施防止投资者所受损失的进一步扩大。
实践当中，证券公司往往注重对风险的提前揭示和投资者教育工作，来提高投资者群体对于证券交易异常情况的风险认知能力。在《证券交易委托代理协议》中，《风险提示书》成为其不可缺少的组成部分，且具有同等的法律效力。在风险揭示事项中，对于证券交易异常情况的风险揭示，是散见在各个风险事项中的，缺少对于证券交易异常情况的整体性、系统性提示。例如：
（1）在“技术风险”中提示，由于交易撮合、清算交收、行情揭示及银证转账是通过电子通讯技术和电脑技术来实现的，这些技术存在着被网络黑客和计算机病毒攻击的可能，同时通讯技术、电脑技术和相关软件具有存在缺陷的可能，这些风险可能给客户带来损失或银证转账资金不能即时到账。
（2）在“不可抗力因素导致的风险”中提示，诸如地震、台风、火灾、水灾、战争、瘟疫、社会动乱等不可抗力因素可能导致证券交易系统的瘫痪；证券公司无法控制和不可预测的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等也可能导致证券交易系统非正常运行甚至瘫痪；证券公司和银行无法控制和不可预测的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等也可能导致银证转账系统非正常运行甚至瘫痪，这些都会使客户的交易委托无法成交或者无法全部成交，或者银证转账资金不能即时到账，客户将不得不承担由此导致的损失和不便。
（3）在“其他风险”中提示，由于客户密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会使投资者发生亏损；网上委托、热键操作完毕后未及时退出，他人进行恶意操作而造成的损失；网上交易未及时退出还可能遭遇黑客攻击，从而造成损失；委托他人代理证券交易，且长期不关注账户变化，致使他人恶意操作而造成的损失，上述损失都将由客户自行承担。
3. “格式合同”的法律效力分析
从证券交易所与证券公司、证券公司与投资者之间合同的起草和签订过程看，其多以业务规则规定以及行业协会发布的范本为基础，缺乏与合同相对方的一对一沟通协商，在一定程度上体现出格式合同的特征。如果产生争议，合同相对方有可能根据《合同法》第 40 条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”和第 41 条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，要求司法机关做出对交易所不利的解释。尤其是针对证券交易异常情况及其处置的免责条款，容易受到市场主体的抵触和质疑。因此也有赖于法律法规以及行政规章层面，对证券交易异常情况的风险分配作出回应，以认可和确认相关协议安排的法律效力。
（二）对信息技术外包商的合同约束框架
1. 通过合同安排对信息技术外包进行管理与约束的必要性证券交易所、证券公司等建立证券交易系统，往往需要依赖先进技术供应商的产品和服务。以上海证券交易所为例，截至 2012 年底，总计拥有服务器 608台，网络设备 607 台，安全设备 113 台，PC 机 1300 台，这些设备绝大多数为进口品牌设备，其中交易系统主机、通信服务器全部为美国惠普公司产品，存储设备主要为美国惠普公司和天睿公司产品，网络设备主要为美国思科公司产品，安全设备主要为美国瞻博网络公司、思科公司产品，PC 机主要为美国惠普公司和戴尔公司产品，软件系统则主要为美国惠普公司、微软公司以及甲骨文公司的产品。
由此可见，证券交易系统的性能及稳定性，在很大程度上取决于设备及服务供应商的产品质量与服务水准。尤其是在技术故障引发证券交易异常情况时，供应商的故障反应速度就显得十分重要。正因为如此，对供应商的监管已经进入证券监督管理机构的视野，并以行政规章等形式予以规定。由于信息技术设备及服务的采购，本质上属于私法范畴，因此合同成为约束供应商的最主要的法律文件，通过合同来明确供应商应当承担的责任、义务，并约定服务要求和范围等内容。
同时，通过合同约定，明确供应商应接受证券期货行业监管部门的信息安全延伸检查。对于证券交易所而言，可以将证券交易异常处置纳入与证券交易系统软硬件采购和服务相关的商务合同中，将交易所与交易设备和软件程序供应商、服务商之间的权利义务关系，尤其是在技术风险防范、技术故障应对及排除中，各方该如何密切合作、快速行动，需要以一种相对独立的、集中而明确的方式表现出来，形成切实可行的故障反应机制和应急处理方案，使之成为商务合同的一部分。
2. 对信息技术外包合同基本框架的实例分析与完善建议
以上海证券交易所为例，从重大故障解除及整体风险防范方面来看，其基于核心系统设备的商务合同，已关注系统安全运行的重要性及敏感性，就风险处置作出一定的事先安排。2010 年底，上海证券交易所交易系统的核心设备--由美国某供应商提供的软、硬件设备故障被触发，导致上海证券市场当日上午的证券集中交易无法正常进行，迫使上海证券交易所针对部分品种采取了临时停牌措施。故障解除后，事故调查组对上交所采购某供应商设备的相合同进行了评估，认为其总体上符合《合同法》基本精神及通行惯例，基本满足证券交易所防范和控制技术故障等风险的特定需要，同时也提出了完善意见。
就故障的事先防范而言，现有合同就软硬件性能保证及升级事项作出约定，软件设备供应合同项下的合同义务限于按照所购买产品当时的标准供货，如需要对所购买的软件进行升级的，需要客户自行向某供应商提出此类需求；而对于硬件设备供应合同，在“产品承诺及品质保证”条款中通常约定，“产品在交货时和保修期内，材料和工艺方面不存在缺陷，且与清单以及产品标准规格文件中所描述的质量、规格和性能相符”。在保修期之外，设备进入维护合同范畴，某供应商则需要从维护服务角度来保证设备的正常运行，就设备升级、故障检测、告知等履行相应的义务。
就故障风险排除而言，相关合同已对故障响应时间、故障排除时限，以及对市场作出故障声明等作出明确约定。如上交所与某供应商签署的《设备维护合同》附件的《系统支持服务内容概要》条款，对“疑难问题升级管理”、“软件及系统支持服务”、“硬件支持服务”等均有说明，其中如“对交易主机系统提供 24*7的响应，当技术设备发生重要问题时，工程师 2 小时内赴现场维修，硬件问题 6小时内修复”等条款已经有定量的规定。根据设备维护合同的约定，设备如出现某供应商服务责任范围内的故障，某供应商将在上交所指定媒体作出故障声明，按上交所的要求作出公开解释。但合同同时约定，某供应商根据相关调查结果，进一步公开解释和声明的方式和内容将由双方商定。这也意味着，上交所如若单方面就技术故障等向市场发出公告，且涉及某供应商所承担或可能承担的责任的，应当基于已调查清楚的事实而作出，并就相关措辞与某供应商进行适当的事先沟通。
从合同责任追究方面来看，就具体违约情形界定而言，由于合同义务集中体现在技术文档等附件当中，因此更多地需要从技术层面进行实质性解读、判断和举证。此外，对免责事由、索赔程序等也应一并予以考虑。在违约情形界定方面，根据现有调查报告，本次故障体现为某供应商硬件设备“缺陷”及操作系统软件的“设计局限”，结合故障原因及修复进程，可考虑从软硬件设备产品质量承诺、设备维护力度、故障响应及修复等方面来衡量某供应商（或其代理商）是否具有违约情形。此外，如果某供应商事先已经或者应当预见到相关缺陷却没有以适当方式告知上交所，还可主张其没有尽到告知等附随义务。由于相关产品质量标准、维护服务履约标准均集中体现在以附件形式出现的技术性文档中，因此主要还需从技术角度作出实质性判断，甚至引入第三方鉴定等。
在免责事由方面，某供应商可依据法定及约定的事由获得免责。首先，如确为在现有条件下难以有效预见或者避免的质量缺陷，可依据《产品质量法》的有关规定获得免责；其次，根据合同的约定，如果故障发生在特定的质量保证期限之外（如在保修期外），则其质量保证责任免除；此外，就维护合同而言，如果某供应商能够证明该等缺陷或局限经合理努力（或合同规定的努力程度）仍无法事先预测和排除，也可能据此获得免责。在索赔程序方面，就外贸进口合同而言，索赔需要提供官方检验证明，在限定期限内发出书面索赔通知，争议解决适用中国大陆地区法律，并通过仲裁程序进行；就内贸合同而言，索赔程序相应简化，争议提交诉讼解决。通常，合同中均要求某供应商或其代理商提供履约保函等，以保证索赔的实现。总体来看，基于交易所控制风险的特定需要，结合技术故障风险处置的实践经验，相关设备与服务的采购合同需从风险事先防范及事后处置两个环节作出有针对性的改进。
（1）完善风险处置预案。相关商务合同应进一步对风险处置进行整体考虑和安排。如增加专门的附件，将散落在合同各个条款中的涉及风险处置，尤其是重大风险处置的内容予以汇总，并从流程、具体措施以及责任分配等方面予以细化，以增强合同文本的可操作性，适应本所控制风险的特定需求。
（2）细化合同义务标准。违约情形需根据合同约定的义务履行标准才能有效界定，只有从范围、标准、要求等方面细化合同义务，作出定性、定量的规定，才能使得违约条款具有更强的操作性；与此同时，就告知、协助等附随义务，以及在合同义务期之外的后合同义务等，也应结合实际需求予以适当明确。
（3）增强违约条款的周延性与针对性。违约责任条款应当科学、合理地涵盖所可能发生的所有违约情形，并与义务条款实现无缝对接。与此同时，应通过丰富责任承担方式等，增强兜底条款的适应性。
（4）强化合同附件效力。由于技术类合同较为专业，合同标的、义务等大多体现在《设备及维护清单》《工作说明书》、《验收计划》、《交付物清单》等附件上，此类附件较多使用专业术语，且具有商务推广文件性质，因此应当注意规范其用语，强化合同附件的法律效力.
（5）完善违约索赔的程序性规定。完善针对违约条款的程序性规定，对索赔通知、反馈、文档保存、共同调查及责任认定等步骤作出明确规定，减少不确定因素，提高索赔的可操作性。
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