摘 要： 法律思维、法治思维和法理思维, 分别强调了法律规范、法治秩序和思维决断的重要性, 构成了较为完整的法学思维方式。传统的规范法学比较重视对法律思维的研究, 政治法理学则重视对法治思维的研究。然而, 两者都对与逻辑关联度较高的法理思维重视不够, 以至于经常出现逻辑断裂的思维现象。推进法治建设不仅需要法律思维、法治思维, 还需要法理思维。法律思维注重法律规范的作用, 对法治的实施主体不够重视, 属于法律决断论。法治思维虽然强调政治、治理主体的重要性, 试图运用法律化解社会矛盾, 但往往忽视逻辑思维规则的运用, 以致很多决断不符合法理。法理思维是建立在尊重法律规范、法治秩序之上的综合决断方式, 它既强调思维决策过程的法治之理, 又主张对所有的法律假定和拟制使用批判思维、体系思维和反省思维, 以保证决断的正当性。
关键词： 法理思维; 逻辑思维; 批判性思维; 反省性思维; 体系性思维;
Abstract： Legal thinking, the thinking based on the rule of law, and the Fali thinking, respectively emphasis the importance of legal norm, legal order and the decision of thinking. They constitute a relatively complete mode of legal thinking. The traditional legal dogmatics mainly focuses on the research of legal thinking. Political jurisprudence lays more importance on the thinking based on the rule of law. However, neither takes seriously the thinking basing on Fali, which is related to logic severely, so that the phenomenon of thinking with logical break often appears. The construction of the rule of law need not only legal thinking and the thinking based on the rule of law, but need the Fali thinking which attaches more importance to logic. Legal thinking, which belongs to legal decisionism, pays less attention to the subject of the rule of law than the function of legal norms. The thinking by the rule of law, emphasizing the function of politics and the governor, tries to solve the social contradictions, but ignores the appliance of logical rules. So, many decisions based on the thinking by the rule of law don't accord with the requirements of Fali. The Fali thinking, which respects legal norms, is a kind of comprehensive mode of decision. It speaks much of principles about the rule of law in the process of decision. In order to maintain justified decisions, it also claims that critical thinking, systematic thinking and reflective thinking be applied to all the legal presumptions and legal fictions.
Keyword： Fali Thinking; Logical Thinking; Critical Thinking; Reflective Thinking; Systematic Thinking;
“法理思维”作为一个复合概念, 由“法理”和“思维”两部分构成。法理思维的话语重心究竟是“法理”还是“思维”, 会产生概念不同的意义。对法治建设来说, 我们既要重新审视“法理”的意义, 又要重视思维规则的应用。对法理与思维的交叉研究, 不仅凸显出了法理学逐步清晰的研究对象, 更能张扬出法理学对“限权法治”的意义。1笔者认为, 法理学与法哲学有着不同的研究对象和方法, 法哲学可尽情探究法律的本体、认识、价值、方法等法律的一般问题, 但法理学重点研究的则是作为思维规则的“法理”, 讲述法治得以实现的法治之理。法治之理的核心是融法律知识、法律价值、法学原理、法治运行机理于一体的法律思维规则。法律本来就是调整行为和社会关系的规范, 具有方法的属性。但法律运用的背后还有基于法治要求的思维方法, 这被有些法学学者称为“方法的法”, 2即法律思维规则。然而, 把法理学研究的重心定为法律思维规则, 目前只得到了部分法律方法论研究者的认同, 多数法理学者还是把当代法理学的研究对象界定为法律现象及其演化规律。这意味着当今法理学的主流没有把研究对象聚焦于法律思维及其规律。并且, 法律方法论对思维规则的关注, 基本停留在对行为规范及其意义的研究, 而对法律如何运用的思维过程以及思维规则的概括总结研究不足。从这一角度看, 探究法律运用以及法律思维规则运用的法理思维, 一定会开辟一片法理学研究的新领域。对法理思维的重视会显现出修辞转化的力量。现在, 人们已经接受了“把权力关进制度的笼子里”的思想, 但在如何限权的问题上, 更多的人都是在言说“以权力制约权力”的西方法治机制。可是, 如果没有法理思维对正确决断的支撑, 那么, 任何机制体制都难以被限权。当下中国的法治建设需要法理思维对人治思维的矫正。
一、法理思维研究的问题意识
对中国法理学来说, 张文显教授提出的法理思维, 既是新的概念, 也是新的命题。新的概念意指, 在汉语世界中, 虽然有法理、法理学的概念, 但由于研究起步较晚, 并且多属对法律本体、认识、价值等的宏观研究, 所以基本没有使用过法理思维概念。新的命题意味着, 全面推进法治中国建设不能仅在中西、古今体制机制比较上做文章。应注意到, 思维方式的改变是中国社会现代化转型的前奏;重视法理思维的研究, 顺应了社会法治化转型的需求。实际上, 所有的政治和社会变化都会促使某种修辞体系的创建。法理思维的法治化及体系化建构, 迎合了全面推进法治中国建设的时代需求。虽然中国古代没有现代意义上的法治概念, 但经过近百年的传播, 在主流的意识形态中, 法治获得了认同。法治之理已经成为“效果历史”的组成部分。作为法治话语体系的重要概念或命题, 法理思维也会逐步被镶嵌在思维方式之中。当今中国研究法理思维的问题意识有二:
第一, 从法治中国建设的需要看, 人们目前的思维方式还难以适应全面依法治国的要求, 因而需要塑造法理思维。
传统思维方式已经不能适应今天的法治中国建设, 因为在整体、辩证和实质思维方式之下, 根据法律的思考常常被各种关系思维打乱。在法律与其他规范、社会因素的关系辨析中, 人们对法律、法治的认识反而越来越模糊。法律的独立性、一般性、体系性等这些支持法治的法理概念, 至今还没有成为法理思维的基础话语。相反, 法律的不确定性、模糊性被夸大, “法律问题只有不同答案, 而没有正确答案”的观点甚嚣尘上。不少人的研究不是在证成法治和法律, 而是在解构法治和法律。规范法学的课堂训练使法科学生的法律思维得到了提升;十八大以后关于用法治思维化解社会矛盾的论断得到了普遍认同, 法治思维的研究也得到了重视。然而, 无论是法律思维还是法治思维, 其优缺点均未受到法治之理的支持或批判, 以致部分人认为, 关于法律思维、法治思维、法理思维的说辞仅仅是文字游戏。这说明, 目前学界的“法理思维”不乏法治之理, 但在其使用中缺少逻辑思维规则的支撑。很多人还没有意识到, 重视逻辑思维规则的法理思维, 无论在理论建构中还是在社会的法治化转型中都扮演着极其重要的角色。
在思维传统之中, 人们并不重视逻辑思维规则的运用。中国人不重视逻辑的现象, 已被有些西方思想家看到。尽管他们所依据的材料未必充足, 结论也未必准确, 但对于当下法理思维的研究仍具有一定的启迪。例如, 络德睦认为:“中国法的缺陷, 正如与中国的其他事物一般, 经常被归咎为一种文化上的范畴混淆。……显而易见, 构建中国人知识的逻辑是一种极其独特的逻辑。”3马克斯·韦伯也说道:“定义与推理, 这两种语言逻辑的力量, 皆不能为中国人获得。事实上, 对中国人而言, 真正的逻辑概念仍完全是陌生的外来之物。”4按照西方人的观点, 没有逻辑关联的法治其实就是“反法治”。缺乏逻辑的支撑, 我们根本无法走向法治。可是, 西方人预测的很多不可能, 在改革开放四十余年后的中国已经部分得到实现。我们相信, 在法治问题上, 我们也能走出一条中国道路, 但需改变迄今依然存在的轻视逻辑的思维倾向。
由于目前存在着较为普遍的轻视逻辑的现象, 因而, 在法理思维中引进逻辑哲学的批判性思维、反省性思维和体系性思维就十分必要。这对于矫正传统整体性思维、辩证性思维和实质性思维的缺陷有重要意义。在一百多年的西法东渐过程中, 学者们对西方的法理有两种思维倾向:一是秉承一种实用主义的取舍姿态, 在理论和实践中基本都在运用传统思维方式加以理解;二是从政治学、社会学的视角诠释法理。在这两种思维方式支配下, 中国人的“法理”及其思维方式被赋予了太多的政治、社会色彩, 法治之理基本被政治之理所取代。很多命题只有历史与现实“逻辑”的支持, 而缺乏思维逻辑的论证。这使得法理思维失去了批判、矫正错误判断的功能。在中国目前的法理学教科书中, 法律与其他社会现象的关系占据了很大的篇幅。法律被视为社会关系中的法律, “徒法不足以自行”等观念深深地影响了人们对法律、法治的认识。现有的思维方式不足以支持法治建设, 因而需要在认真研究的基础上塑造法理思维, 从而为改善传统思维方式做好准备。法理思维在中国的重要使命就是摆脱传统思维对法律和法治的“扭曲”, 矫正关系思维对根据法律进行思考的干扰, 强化主体对法律、法治的认同, 为法治寻找恰当的思维方式。
第二, 从理论研究的需要看, 有两个方面的原因促使我们研究法理思维。
其一, 关于判断、命题或者说社会问题的决断是否正确, 是不是仅靠政治正确就能解决?案件裁判在何种程度上是正当的, 是不是仅靠法律就能实现?诸如此类的问题其实可以被归结为一个问题:判断是不是需要正确的法理标准?法理作为标准究竟是静态的规则, 还是动态的思维塑造过程?如果从静态角度的标准开展追问, 作为正确的标准会不会陷入循环论证?如果从动态的角度, 在实践、经验和正确标准的互动中整合, 法理标准会不会模糊?当我们把正确的标准都交给实践、社会等来检验, 人类的文明还能走多远?与此相关, 诸如法治建设这一类问题是不是只有起点, 而没有终点?什么样的决策思维方式是法治思维方式?这一系列问题始终萦绕于法理学人的思考当中。从批判思维的角度我们看到, 历史进步就是不断改进“假定”的过程, 但“假定”的改进并不能完全依赖于实践、社会、经验。如果那样的话, 文明进步就会因失去理论指引而充满了不确定。实践、社会、经验等有太多的面向。理论联系实际本来是正确的论断, 但权力垄断了什么是“实际”以后, 理性、理论、逻辑就会出现危机。整个社会的批判性思维就会缺乏。如何解决批判性思维缺乏的问题?在理论上, 需要进行现象学的还原, 需要重视逻辑思维方式的建构。
法治就是要实现法律规定以及法治之理, 而法治之理需要与之相匹配的法理思维。如果没有法理思维, 法律思维、法治思维的缺陷就难以改变, 社会的法治化转型也就无法实现。随着社会的发展进步, 管理越来越复杂, 在管理规范化、法律化、法治化的修辞之下, 不仅法律的数量在剧增, 而且国家、政府的权力以及公民的权利也越来越多。权力的增多加剧了权力冲突, 因而, 要求用法治限制权力的需求空前高涨。同时, 公民权利的增多不仅导致权利与权利的冲突, 还产生了权利与权力的冲突。权力、权利以及主体都是法律拟制的, 都需要在具体的语境中重新被审视。当公权、私权、社会权构成了权利体系以后, 各种权利的冲突也日益复杂, 权利观念的兴起必然导致权力与权利的冲突。这使得公民和政府都有了更多的法治需求, 特别是作为弱者的公民对法治的需求更加旺盛。与传统的压服思维不一样, 法治方式讲究的是讲法说理, 而讲法说理就需要塑造法理思维规则。现在的问题并不是法理思维的概念能否成立, 而是中国的法治建设需要法理思维。法治是一种被定义的生活。立法者设计的法秩序满是规范、主体的假定, 对于这些假定, 我们需要从法理学的角度重新进行审视、鉴定、论证和塑造。法治实践需要正确判断的思维方式。在南海诸岛的归属问题上, ***总书记使用了“法理依据”、“法理事实”的概念, 强化了人们对“法理”意义的探索。
对于法治建设来说, 欠缺法理思维的决断, 讲法说理无从展开, 只有有了法理思维才能开展对法治、法律命题的有效论证。法理思维是批判性思维, 批判性思维的要义是论证思维。“论证把一个思想置于与其他思想的逻辑联系之中, 或者从该思想演绎出进一步的结论, 这一过程就有可能把自己的思想引向深刻、细致、全面和正确;对于接受方来说, 论证使某个思想具有了可交流性、可理解性和可批判性, 从而使能够进入对方的世界, 并与对方进行理性的沟通和对话。”5对“法理”的重视也许是思维方式转变的开端。研究法理思维的问题意识在于:以批判思维重新审视法律判断 (命题) , 以反省思维纠偏庸俗辩证法, 以体系思维矫正缺乏逻辑关联的整体思维。
其二, 研究法理思维是法学思维方法分类研究的需要。近些年来, 人们开始重视对思维方式的研究。哲学、管理学、逻辑学、法学等都对思维方式进行了多方面的研究。借助西方的法学知识、原理, 中国法学界对法律思维的研究已经相对成熟。6然而, 当下法理学以及部门法学所主张的法律思维, 主要是对法律规范与案件事实之间关系的描述, 是对法律规范进行意义诠释, 重点是运用法学原理解决具体案件纠纷。十八届四中全会以后兴起的法治思维研究, 多是对法治要求的陈述、对法治精神的尊重, 包含着对政治思维的路径依赖。这些都需要法理思维予以矫正。
尽管关于法律思维、法治思维的研究已经蔚然成风, 然而至今还没有对法学思维方式的分类研究, 对法学思维的体系研究也不够深入。其实, 与法理思维相近的概念很多, 也都是在不同的角度研究法学思维, 诸如法律意识、法律心理、法律思维、法治思维、法治思想、法律思想、法律分析、法理分析、法哲学分析、法律观念、法治观念、法制思想、法制观念、法治理念, 等等。对这些近似的概念需要分类研究, 不能只在模糊的意义上使用。如果我们仔细推敲的话就会发现, 四十余年来, 中国的法理学话语经历了由法律意识 (法律心理) 、法律思想、法律理念、法治观念、法律思维、法治思维到法理思维的概念演化。这一概念演化始终存在着一种对法律合理化使用的激情, 即“在‘法治’观念下强调尊重法律合理性的现代法律模式内, 使用规则的逻辑就成为法律的核心逻辑”。7当下的法学话语已经很少使用法律意识等概念, 基本是对法律思维和法治思维概念的混合使用。究其原因在于, 法律思想、法治思想、法治观念、法律意识等概念的涵盖面过宽, 所以现在使用较多的是包含更多逻辑规则的法律思维、法治思维概念。
我国的实务法律人以及法学研究者重视作为行为规则的法律, 却忽视作为法律思维规则的法律, 甚至没有意识到法律思维规则的存在。虽然很多人承认司法权主要是判断权, 但对判断的对错, 经常用行为规范作为衡量标准, 而不是用思维规则作为衡量标准。从逻辑的角度看, 断定一个命题的对错, 只能用思维规范, 用行为规范断定思维的对错, 在逻辑上说不过去。在法学思维研究中, 需要重视对法学思维的分类探究, 因为这是研究判断对错的标准。比如, 哈特把法律规则分为两种:初级规则和次级规则。初级规则是调整基本行为的规则, 主要是告诉人们在法律上有义务做 (或不做) 什么以及遵守或违反规则有何结果。次级规则可以创设、废止和变更初级规则, 属于方法的法, 包括承认规则、变更规则和审判规则。8其实, 哈特所说的次级规则是动态的法律思维规则, 是法理学重点研究的内容。它的主要功能是允许社会以较低的成本实现迅速的法律规范变迁, 解决法律的稳定性和社会的变动性之间的矛盾。行为规则和思维规则是法律人思维的重要工具。然而必须注意到, 法律行为规则主要是作为评判行为合法、违法和非法的依据, 而非评判一个人判断对错的标准。
施密特对法学思维也进行过分类研究, 他说:“法学思维不外三种, 亦即以规范 (规则或法规) 为核心的法规思维方式, 也就是规范性思维;其次是具体的秩序思维方式;第三种是以决定为核心的决断论思维方式。”9施密特对这三种法学思维类型进行归纳的意图非常明显, 就是想从法学思维的分类研究中, 导出政治支配的正当性。施密特在法理中添加了政治决断的成分, 迎合了法西斯对法治的破坏, 这是需要警惕的。我们认为, 法治的基本目标是限制权力的任意行使, 而国家权力是法治最主要的调控对象。法理思维不能仅为国家权力辩护, 还要追求民主法治。施密特的思维方式有反民主的倾向, 但是施密特的研究方法是可以借鉴的。施密特认为:“所有法学思维都和规则、决定、秩序与型塑等概念密切相依。然而, 用以延伸出所有其他概念的、法学理解上的最终概念, 却只能从中选择其一:一项规范 (在规则或法规的意义下) 、一个决断、或是一套具体秩序。”10每一种法学思维都有认定何为“法”的特别想法:在很多人的法律思维中, 法律就是规范, 法律思维就是根据法律规范的思考。所以, 在法律思维中特别强调法律规范的重要性和权威性。规范主义的法律思维的缺陷, 在于孤立地看待由规则所代表的法律。规范论思维固然可以使法律在“国王”之上, 始终通过去除思维的主体化因素来保持抽象性、客观性, 但却漠视其他社会规范以及主体在法治形成中的作用, 无法解释法治秩序是如何形成的。
我们需要意识到, 法理也是“法”的一种形式, 甚至是最根本的形式。然而, 在“法学思维”这一类型中, 施密特的“法理思维”在价值倾向上出了问题。他不是倡导法规范与主体之间的“约束”关系, 而是把主权者的意志当成了法秩序的根本原因, 他认为规范论、秩序论都无法实现政治支配的“法理”需求。施密特为了扞卫希特勒专权的“合法性”, 抛开了规范的限权意义, 强调了主体决断的神秘“法理”, 从而把“法理思维”引向了专制思维的方向。在施密特的法学思维的三种模式中, 他所说的规则思维与我们所言说的法律思维有相同之处, 而秩序思维与法治思维也比较接近。这两种思维方式是相对成熟的思维方式。只是施密特把主体决断论称为“法理思维”确实令人揪心。在精致的逻辑要素的分析中, 施密特塞进了主体决断的神秘理由, 成了二战结束后, 很多德国法学家诟病逻辑、“法理”的靶子。这是我们今天研究法理思维应该警惕的。
面对法律思维的缺陷, 就需要引进法治思维的概念。法治思维中的“法”其实应该是法秩序。法秩序不仅包括形式标准的法律规范体系, 还包括主体、行为以及与社会关系的互动。形式意义的“法治之理”包括: 法律应当具有公开性, 而不应诡秘难知;法律应当具有稳定性, 而不应朝令夕改;法律应当具有连续性, 而不应陡然巨变;法律应当具有严谨性, 而不应破绽百出;法律应当具有灵活性, 而不应过于僵化;法律应当具有实用性, 而不应华而不实;法律应当具有明确性, 而不应含混不清;法律应当具有简练性, 而不应冗长繁琐等。11然而, 法学思维不是彻底的唯名论, 还应该包括唯实论的“法秩序”。因而, 在法学思维中, 仅仅强调规范的重要性是不够的, 还需要重视主体、行为以及社会因素等在法秩序形成中的作用。在法秩序的思维中, 规则、规范只是构成秩序的组成部分或手段, 国家组织等主体及其行为也是促成法治的要素。按照施密特的说法, 如果仅仅靠规范治理国家, 把法治视为纯粹的服从规则治理的事业, 那么, 将会形成摧毁、瓦解秩序的荒谬理论。“毫无情景关联性、毫无类型属性的纯粹规范, 在施密特看来, 根本就是一个‘法学上的怪物’。”12然而, 在有了规范、主体因素以后, 法治也不一定能形成, 还需要通过决断过程把两者连接起来。
二、法理思维与法律思维、法治思维的界分
与法理思维相近的概念很多, 但关联度较大的是法律思维、法治思维。法律思维、法治思维与法理思维三者之间有很多的共同关注。第一, 法律思维、法理思维都须重视逻辑思维规则的运用, 因而可以被涵盖在法治逻辑之下。法治逻辑 (或者说法学思维) 的主要内容则是由法律思维、法治思维、法理思维构成的。第二, 法治思维和法理思维都讲究正义、平等、自由等法律价值对思维方式的渗透。第三, 三者都是围绕着法律、法治而展开的思维活动。虽然三者是家族相似的概念, 但还是有很大的区别。其显着的区别在于:法律思维、法治思维和法理思维有不同的思维根据、方法、主体以及要解决的问题。法律思维主要是法律人根据法律规范的思考, 探寻的是法律规范与事实之间的关系, 解决具体案件的纠纷。法治思维主要是政治人的思维方式, 主要运用法律解决社会矛盾, 要求政治人都应该像律师那样思考, 在思维决策活动中进行去权力化努力, 忘掉权力, 在政治决策中运用法律化解社会矛盾。法理思维是综合决断性思维, 不仅讲究法律规范、法学原理的重要性, 而且重视法治秩序的建构, 将法律拟制的主体以及政治、社会等因素也纳入决断思考的范围。它不仅承认法律是行为规范体系, 而且也承认法律是思维规则体系, 追求的是恰当的决断。在方法上, 它主要是一种根据逻辑、修辞思维规则的思考方式, 不仅分析解决政治、社会问题, 而且也分析具体案件, 探寻的是规范思维与秩序思维的差异。从思维的总体方向来看, 它是维护法治的思维方式。
(一) 法律思维是法律人根据法律解决案件纠纷的思考
与法理思维关系密切的是法律思维。两者的区别在于:法律思维主要是根据法律进行思考, 重点是对作为行为规范的法律进行研究, 其所解决的是具体主体之间的纠纷。法理思维是对法律思维过程的研究, 揭示的是法律运用的思维规律或规则。思维规则的应用场域不是行为的合法/违法评价, 而是对法律人思维过程的约束, 是评判思维对错的依据。法理思维重点探寻的是法律思维规则对主体思维过程的约束, 描述的是法律思维规则与人的关系。然而, 由于“规范论的重要特征, 在于孤立地看待由规则或法规所代表的规范, 并且将之绝对化。规范论眼中的法秩序, 是由许多规则与法规所合成, 是‘量’的概念, 法秩序本身并不具有独自的性质, 具体秩序因而被狭隘化为法规”。13在法律思维的探索之中, 人们通常比较重视法律规范的作用与功能, 而缺少对主体 (法律体制机制) 、对法律秩序建构的功能分析。法治秩序的形成不仅需要层级分明的规范, 还需要法院、法官、律师、检察院、检察官、政府机关等构成的机制体制因素, 离开主体的纯粹规范之治是不可能的。虽然从分析实证主义法学的角度看, 法治是一种被定义的生活, 但是对于法治的实现来说, 仅仅探寻案件事实与法律规范之间的关系是不够的。有了规范还需要在法律实施过程中落实法治的要求。法治是一个立体动态的概念, 既需要主体机制的参与, 也需要法理思维在具体语境中对法律规范的重塑。
法律思维的基本特征源于依法办事的法治要求。由依法办事、依法决策, 可以引申出依法思维。在执法和司法过程中, 依法思维之“法”, 不仅是指法律规定, 还包括法律价值以及法律思维规则。法律思维有很多特征, 诸如规范性、程序性、妥协性、权利本位、公平正义的价值追求等。如果把法律思维置身于法治逻辑之中, 那么, 其特征主要包括:第一, 法律思维的基本特征是根据法律进行思考。这里的“法律”, 主要是指作为行为规范的法律。法律思维的结果就是根据法律断定的合法与违法。在我国的法理学教科书中, 法律一般被定义为“行为规范的总和”。因而, 在对根据法律进行思考的“法律”进行界定时, 有些人 (特别是行政机关的有些人) 认为, “法律”就是指立法者创设的法律规定。这招致学界的批评, 认为这种思维定势会导致机械司法、机械执法, 因而主张在法律规定之外, 还需要考虑法律价值、目的等, 应该把社会主义核心价值观融入法治建设。第二, 法律思维是包含正义等价值的思维。法律思维所要解决的是具体案件纠纷;在一般法律与案件事实之间进行有效的法律推理;通过根据法律的思考, 赋予具体事实以法律意义;目的是在个案中实现法律及其所蕴涵的正义。第三, 虽然法律思维所据以思考的原理、方法、技术也是解决具体案件的依据, 但对法律规定来说, 主要起辅助作用。第四, 虽然逻辑学研究了多种多样的推理模式, 但是, 法律思维的推理方法主要是演绎推理和类比推理。第五, 在解释方法上, 法律思维强调文义解释优先, 内部证成的重要性;在思维方式上, 法律思维认为一般优于个别, 尊重规则的稳定性, 强调以不变的法律应对千变万化的案件。第六, 在价值追求上, 法律思维强调个人的权利必须被尊重, 自由需要规则与程序的保护。法律思维重点解决的是具体主体间的权利冲突以及权力与权利之间的矛盾。第七, 法律思维主要由职业法律人所使用, 根据法律进行思考是用法学的知识获取话语权, 开展职业、执业活动。
(二) 法治思维是政治人用法律化解社会矛盾
与法治思维相比较, 法律思维的困境在于就事论事。这一特征决定了法律思维难以化解社会矛盾。所以, 在探寻了法律思维方式以后, 还需要探究法治思维方式。当下中国法学所引进的知识体系, 基本是解决具体矛盾纠纷的法学原理, 缺少化解社会矛盾的法学原理, 因而不得不把这些规范法学知识原理用于分析社会矛盾。“现代法律对中国人的知识传统来说, 基本是陌生的。在中国人赖以认识世界的深层语言结构中, 确实没有足够的概念工具, 用于把握认识现代法律。”14运用法律思维解决社会矛盾存在着工具不对称的问题, 所以, 就需要理顺法律思维与法治思维的关系。法律思维解决的是个案, 法治思维是要化解社会矛盾。直接拿法律思维化解社会矛盾并不顺手, 但这不意味着法治思维与法律思维没有关联。从专业的角度看, 法治思维是对法律思维的模仿。“法治思维是依据法治的要求和法治的理念来认识问题、分析问题、解决问题的思维方式。”15法律思维与法治思维之间没有截然的界限, 但是, 直接用法治思维化解具体矛盾也会出现一些问题, 因为, 就事论事的法律思维要求, 在案件的处理过程中, 必须考虑个别正义的实现, 不能介入过多的社会因素。
法治思维是十八大前后使用的概念, 有三个方面的原因促使人们思考法治思维的基础理论问题:其一, 现在“法治思维”一词的使用频率很高, 在学界、政界有着广泛的影响。用法治思维和法治方式化解社会矛盾, 已经是治国理政的组成部分, 但这并不意味着人们已经理解和接受了这一概念。虽然国内已经对法律方法展开了深入研究, 但法治思维的基础研究依旧薄弱。这就使得法治思维面临着重重质疑。其二, 很多研究者缺乏法学专业知识, 迎合宣传需要的法治思维大量涌现。这些研究成果由于缺乏法律方法的指引, 大多沦为空洞的说教。其所言说的法治思维不仅与法治的要求大相径庭, 甚至使得一些人对法治思维等言辞产生负面情绪。我国法治才刚刚起步, 对待法治还缺乏足够的真诚, 因而, 既不能用已有的偏见否定法治思维, 也不能从无知的角度看待法治思维。法治思维的概念并不表征现实的法治状态, 庸俗化的解读不能替代基础性研究。法治思维是政治家提出来的, 并借助政治手段得以广泛传播, 但也需要强调思维过程的专业性, 因为法治不可能离开法律。其三, 很多人之所以对法治思维不屑一顾, 就是因为权力本位一直支配着他们的思想, 他们把法治、法治思维仅仅当成修辞, 口惠而实不至。当然, 大多数人确实发自内心地认为, 法治是中国长治久安之路, 但他们缺乏运用法治思维的能力, 不能熟练运用法治方式解决问题。
法治思维的运用需要清晰的法治概念。这并不是说以往的基础研究对于什么是法治没有界定, 而是说在对法治的思考过程中, 过度强调了法治与其他要素的关系。在全面、整体、辩证思维中, 对法治进行了“关系化”处理, 使得本来清晰的法治概念, 在关系的交叉思维中又被模糊了。出现这种现象的一个原因在于, 很多人错误地将作为认识论的关系思维当成方法论。辩证法本来是认识论范畴, 但是在人们的思维中又把它当成了解决问题的方法论。16由此引领的中国法理学的知识体系中, 法律与其他社会现象的关系成了主要内容。法理学教科书的主要部分以及法学研究的很多文章, 都是在认识论层面叙述人们该如何认识法律, 而不是如何运用法律。在法律与其他社会现象的关系思辨中, 对法治的认识越来越模糊, 法律失去了独立性, 逻辑以及立基于逻辑的法律思维规则就退出了人们的思维过程。17这使得法律方法论在中国法理学知识体系中的重要地位没有被凸现出来。对“辩证法既是世界观又是方法论”的错误理解, 导致了方法论一直被认识论所替代, 直接影响了法治话语体系、法学理论体系的建构以及法治思维方式的形成。对此, 很多青年学者主张将正在形成中的中国法理学推倒重来。由于没有对中国法理学的生成机制、思维方式缺陷以及已经取得的成就等进行认真梳理, 只想在厘清教义学法学和社科法学关系的基础上建构新的知识体系, 并没有找到重构中国法理学知识体系的现实路径, 所以, 这难以实现中国法理学理论体系的脱胎换骨。
法治思维有很多特征, 比如, 法治思维兼具法律、政治双重属性, 但其主导思维是政治思维, 主要用于化解社会矛盾;法治思维是整体性思维, 既要关注法律效果, 也需要讲究社会效果、政治效果;法治思维是限权思维, 实现社会公平正义是其基本目标等;法治思维追求法律的整体性、辩证性、实质性、变动性、原则性和灵活性的结合等, 属于政治治理意义上的大格局思维。如果我们从思维方式的角度观察, 可以发现法治思维的特点主要包括:第一, 尊重法治的基本格调, 主张用简约应对复杂, 即用简约的法律调整复杂的社会关系。第二, 尊重法律的稳定性, 强调以不变的法律调整千变万化的社会。18第三, 适应社会的变化性, 持法达变。19法治思维在思维方式上认同辩证逻辑、历史逻辑、现实逻辑, 在法律运用过程中可以实现情理法结合。其所使用的方法有目的解释、社会学解释、政治解释、外部证成、德法结合、政法结合、分配正义、持法达变、通法达理等。
(三) 法理思维、法治思维、法律思维的关系
法理学的方法论意义, 不在于探究法律的本质, 而在于澄清法律的概念, 建构法律思维规则。有了清晰的法律概念以及法律思维规则, 才能有根据法律思维规则开展的思维活动。当然, 法理思维并不排斥法律价值, 而是强调在普遍正义的基础上构建法治逻辑或者法律思维规则。法理思维能重塑人们的日常思维, 从而为社会的法治化转型提供法理依据。法理思维也不排斥政治思维, 只是要求在政治决策中尊重法理思维。法理思维排斥的是政治对思维决断的垄断。在前一阶段的法理学研究中, 许多学者对政治法理学进行了批评, 尽管没有在整体上改变这种思维方式, 但法理学者们对其已经有了较为清醒的认识。他们认为, 过于强调政治决定的法理学, 在“国家真正需要进行法治建设的时候, ……法理学就显得力不从心了, 因为其苍白的理论分析框架根本不能胜任政治的重托:它不能清楚而有说服力地解释法治国家建设面临的问题, 更无从设计建构的方案。当政治再次可能需求理论的时候, 法理学反而不能担当职任了”。20
虽然法学研究需要注意法理思维、法治思维、法律思维的区分, 但三者之间并没有截然的界限。法律思维是根据法律进行思考 (或者说像牧师那样思考, 只是思维者不是表达对上帝的忠诚, 而是要表达对法律的忠诚) ;法治思维是像律师那样思考 (因为律师不掌握公共权力) , 在思维过程中进行去权力化努力;法理思维则是像逻辑学家和伦理学家那样思考, 表达对法治之理、公正、自由价值和逻辑思维规则的尊重。这三种思维方式有着很多交叉之处, 我们只能在大的方面分辨出其各自的特点。“所有法学思维类型的演变, 都处在历史与体系的巨大脉络之中, 这项脉络, 将思维的演变安置进政治的各该情势之内。”21法律思维、法治思维、法理思维之间有很多交融之处, 相互渗透也时常出现。区分三者的目的仅仅在于进一步明晰法律、法治的相关概念, 从而为理顺法治逻辑作点滴贡献。现在的基本状况是, 在人们心目中, 无论是法律思维、法治思维, 还是法理思维都没有扎根。从总体上看, 人们还没有意识到法治逻辑的研究传播对法治中国建设的重要意义。由法理思维衍生出来的是法律、法治地位的提升, 以及法治逻辑走向法学研究的前沿。
三、法理思维的逻辑方法
法理思维是批判性思维, 具有重要的理论意义和实践意义。法理思维的目标是实现法治。法治逻辑所构建的意义世界, 需要通过对决断前提的批判来实现。法理思维在一定程度上就是通过法治逻辑的设计, 解决权力冲突, 实现法治国家;化解权力与权利的矛盾, 实现法治政府;解决权利冲突, 实现法治社会。而法治国家、法治政府和法治社会都需要司法予以监督、平衡。对于法治实现来说, 话语系统最大的问题是法律、法治的概念混淆, 以致法治无法按照基本的逻辑思维规则继续推演。22例如, 把所有的社会规范都视为规范要素, 这就是缺乏逻辑思维的表现, 而法治、法律缺乏可操作性也就是无视逻辑的必然结果。如果在模糊意义上使用法律、法治概念, 就等于在起点上扼杀了有关法律、法治的定义。这里并不是说法学界不清楚法律、法治的含义, 而是说, 受整体辩证思维的熏陶, 人们在有意无意之中把法律、法治引向了不确定、不好说、说不清的境界, 从而影响了法律、法治功能的正常发挥。
(一) 法理思维是对所有假定命题的批判性思维
从逻辑的角度观察, 法治就是一种被法律定义的生活, 因而, 研究法理思维需要认真对待拟制思维及法律拟制。23如果抛开假定、拟制, 那么, 几乎所有的法律概念都是不能成立的。例如, 法理不是思维的主体, 如何进行思维?正是有了拟制的主体、概念、规范、思维方式等, 才有法治理论与实践衔接的可能性。法律拟制作为法律变迁的推动者, 是推动主体间交流的认知形式、一种谨慎实验的工具、一种引入规则等才能衡量恰当的思维方式。24法律拟制定义了法治的主要框架:诸如, 有了法律规范, 才有了法律推理的前提;有了法律渊源, 才引出法律思维、法律发现;有了司法主体的拟制, 才有了法律实施、解释的机制;有了拟制的立法主体, 才可能有明晰的法律体系;有了法律规范构成的假定, 才有了严密的法律规范构成;有了法律拟制, 才有了教义学法学或法律解释学等学科的基础;有了上述拟制, 才有了法治话语体系, 等等。因而, 证成法治、实践法治都需要对法律拟制有所了解。法律拟制是法治、法理思维展开的逻辑前提。
法理思维是对各种“假定”进行缜密精确的思考。法理思维之“思维”其实就是围绕“假定”而展开的活动。“假定”是为了论证而给出的前提和承诺, 是为了推导并检验而提出的设想。“假定”在苏格拉底教学法中扮演着重要角色。25学生一开始就要知道法律以及法律思维与假设有密切联系。从规范的角度看, 如果推倒了假设, 就可能失掉了法治。然而, 仅有假定还不能成就现实的法治秩序。由假定所构成的是一种不成熟的法秩序。当然, 这种不成熟恰恰给了批判思维发挥作用的机会。批判性思维秉持的不是法律决断论, 而是法律意义的探究论。决断论把拟制的法律当成了合法性的唯一来源, 不容反驳, 形式上好像是重视法律规范的权威, 但实际上法律解释的独断论也是一种假定。法律解释的独断性的基本含义就是假定解释者释放出来的意义就是法律的意义, 而不能是个人的意志。然而, 由于法律不是人, 所以, 其自身不可能有意义。离开解释者, 法律文本不可能自己释放出意义。所以, 批判性思维设想了法律意义的悬置状态, 其意义生成需要经过批判性思维的验证。拟制的法律只是框定了意义的大致范围。具体语境中的法义则需要借助批判性思维重新界定。从这一角度看, 规范性法律不是具体的指令、命令, 因为在法律规范体系之中存在着可供选择的空间。当然, 这种选择是需要理由的, 理由的建构则需要论证探究。因而, 对法治来说, 法律拟制是极其重要的。法学家可以借助拟制思维, 在主体、规范、事实、社会之间建构法理思维规则, 发挥批判思维、反省思维、体系思维的作用。
法理思维的总体思路是, 法治所要求的行为规范、主体机制、事实认定等都可以被拟制, 但拟制的法律规范、主体等不是最终的权威, 而是一个实践推理的运用框架, 在法庭上以及在政治决策过程中都需要接受挑战和修正。26然而, 现在有一些学者把法律、法治所拟制的“理想情景”当成现实, 在研究中把理想的法律与社会现实进行简单比较, 然后得出一般法律规范的虚假性、法治的不可能性这样的结论。这种批评虽然拿出了很多的材料、数据等来支撑自己的观点, 但只不过揭示了原本就是如此的假定。近些年来, 关于“法治等等问题的真相”的追问是非常时髦的, 构想出各种宏大命题。然而这种提问貌似深刻, 其实没有太大的意义, 因为费了很大气力揭示的不过是原本“拟制”的事实。法律拟制在具体的语境中确实有批判的必要, 否则就没有假定的必要性。批判性思维不仅包括社会学意义上的现实批判, 还包括运用逻辑思维规则的批判。如果没有批判思维, 这些拟制、假定的法律的适用就可能会出现差错。法理思维需要法理对思维的指引, 但也离不开逻辑思维规则的介入。法学思维就是批判性思维, 是在语境中建构决断的正确性和恰当性。
(二) 法理思维是对庸俗辩证思维的反省性思维
法理思维是一种基于逻辑思维规则的反省性思维。罗尔斯为我们提供了一种提炼反思的直觉性方法——反思性平衡, 即可以用一般的原则来整合原始的道德直觉。“一旦拥有这样一套原则, 我们就可以借助一般的道德原则来修正我们对某一个个案的判断。此外, 我们也可能发现某条一般规则与我们原先所固守的某个个案判断不相容, 在这种情况下我们可以改变我们的原则。”27同理, 在法律问题上, 我们不能用行为规范来衡量思维结论是否正确, 但可以用法律思维规则来确定思维结果的错误。然而, 现在的法学不承认法律思维规范的存在, 只承认在法律问题上, 只有不同答案而没有正确答案。这其实是缺乏反省性思维的表现。辩证思维、整体思维和实质思维是建构正确思维的认识论, 然而在中国却被错误地当成方法论。28辩证思维能使我们对法律、法治有正确的认识, 然而用辩证思维去解决问题, 失去的是法律的明确性, 本来明确的规范在辩证思维中可能又变得模糊;原来限权的法治, 在辩证思考中失去了法治的刚性。法治的基本前提是法律的独立性, 但整体、辩证思维却强调了法律不可能独立地发挥作用。
当然这也不是说, 法律规范能够孤立地发挥作用, 而是说法律的权威地位不能在辩证、整体思维中被消解, 其他社会规范融入法律 (诸如价值、道德等) 需要经过反思性论证, 契合法源识别的正确性或恰当性要求。所以, 法理思维的构建有一个重要的任务就是引入逻辑思维规则, 用逻辑思维改善传统思维对法治的干扰。“逻辑思考是反省性的思考。……我们所谓清晰的法律思考, 就是运用反省性思考来解决法律问题。”29反省性思考是从已知到未知的推理过程, 反省性思考的能力主要体现在能否识别被反省对象的逻辑关联, 用已知来检验判断的正误。30法治是需要依据逻辑规则思考的法理思维。
反省性思维与批判性思维具有同源性。批判性思维, 作为一个技能的概念, 可被追溯到杜威的“反省性思维”。反省性思维是对任何信念或被假定的知识形式, 根据其支持的理由以及它所指向的进一步的结论, 予以能动、持续和细致的思考;31它是对决定相信什么或做什么进行的合理的、反省的思维, 本质上是假说的系统检验。法理思维是反省性思维, 具有鲜明的逻辑方法属性。法律推理就是一个反思的过程。在这个过程中, 规则和概念既产生真实和假设叙事情景, 又受其检验。32所有假设都需要自我反省和自我校正。只不过批判性思维是要获得正确的判断, 而反省性思维是要指出判断错在何处。要想获得正确的认识, 就需要使用批判性思维, 质疑先入之见。而要获得审查和评估先入之见的意识, 就需要反省性思维, 从而为消除错误做好准备;认真而持续地评估自己的推理, 将逻辑思维规则作为错误与否的标准。反省性思维以法理以及逻辑思维为依据, 对既有判断或命题进行辨析。批判性思维与反省性思维并无根本区别。
由于人们把更多的精力投向了法律思维、法治思维, 因而忽视了对作为法治逻辑组成部分的法理思维的研究, 很多学者甚至否定“法治逻辑”的存在。从逻辑学所探寻的一般思维规律来看, 不可能有法治逻辑、法律逻辑这类东西。但是, 逻辑的运用有不同的场景, 法治领域就是应用逻辑思维规则最重要场景之一。或者说, 法律思维规则、法治思维规律、法理思维规则都是一般逻辑在特殊领域的运用。这种特殊的思维规律并不否定逻辑思维的一般性, 而是作为普遍规则的具体形态。这种运用是在言明法治的基本要求, 不是一般逻辑思维规则的“例外”——其特殊仅仅意味着运用场景的特定性。在法治场景中, 法治逻辑所探寻的是法律运用的思维规律, 属于扞卫、实现法治的思维方式。
法理思维是使用逻辑规则的反省性思维。但是, 很多法治理论设计并不关注法治逻辑, 相关法治命题也就难以在逻辑基础上展开。一方面, 法治现象成为法治研究的重点;另一方面, 现象研究却没有确定的法治概念和基本立场。这导致很多研究结果又回到了法治逻辑原初的基本假定。后现代法学、批判法学、法律社会学等揭弊式的研究导致了思维方式的混乱, 致使法治因没有逻辑论证的支持而陷入困境。“法理思维”若因没有逻辑而显得混乱, 就难以成为指引法治决策的思维方式。法治逻辑和法理思维研究的重要任务就是塑造明确的、一般的、体系性的法律, 并在此基础上证成法治在思维方式上继续推论的可能性。法理思维就是为法律实施、法治实现寻找理由的方法论。狭义的法理就是法治之理, 法治逻辑首先需要明确法治的概念, 进而探寻法治的实现方法。
(三) 法理思维是对整体思维改造的体系性思维
法律拟制是克服法律僵化的有效方法, 在法治形成过程中发挥着特殊作用。拟制的优点在于, 当法律不发生剧烈变化时, 其既考虑了法律的约束作用, 又考虑了社会的变化情境, 从而使法律能够被恰当地运用于社会。恰当决断的形成, 不仅需要批判性思维、反思性思维, 还需要体系性思维。由是观之, 法理思维也是体系思维。虽然体系建构所塑造的法律具有创造性, 可能威胁法律意义的安全性, 乃至衍生出更多的不确定性, 但是, 能够在法律与社会之间寻求出更恰当的决断, 也是接近法治的重要方法。整体思维模式下的体系思维是能被中国人接受的法律推理模式, 是弥补规则僵化、脱离社会语境, 适应社会变迁的折中思维。法理思维的体系要求是要处理好法律思维、法治思维和法理思维的关系。体系思维需要建构体系的要素, 如果没有要素, 体系思维很可能就成了没有逻辑关联的整体思维。符合法治要求的体系思维起码有三个要素, 即规范要素、主体要素和思维规则要素。对法律规范要素的理解、解释都要在语境中进行, 因为法律不是纯粹的逻辑思维。规范要素皆须被附加法治的基本原则, 既要考虑语境, 又不能在语境中丢失法律, 更需要在思维过程中持法达变。
1.行为规范要素
行为规范要素即法律或法源规范体系。体系思维中规范要素解决的是法律规范与具体案件之间的关系。在体系思维的要素中, 法律规范体系具有最为重要的意义。但是由于规范都是立法者抽象化的表达, 要想把法律规范转化为法治, 有两个方面的紧张关系需要处理好:一是法律所要调整的社会事实与行为之间有很多缝隙需要弥合。这种弥合的复杂性在于, 法律所欲调整的社会不仅是复杂的, 而且是不断发展变化的, 这就使得法律规范体系需要不停地调适与社会的关系。“法律主要表现为一套规范体系, 通过严谨的法律语言形成相应的法律概念、规则和原则, 进而构成融贯的法律规范体系, 这使得法律必然形成逻辑/规范性质的问题。”33但是, 法律规范体系不是孤立存在的, 现有法律规范可能原本是其他社会规范, 新创设的规范也可能与其他社会规范有较大出入。所以, 在体系思维的规范体系之中, 不仅包括法律规范体系, 还包括被视为“法律”的法律渊源体系。体系思维、体系解释不仅需要协调法律规范之间的内部关系, 还需要协调好法律规范与其他社会规范之间的关系。
体系思维需要调和不同规范之间的紧张关系。即使出现法律与其他社会规范的关系断裂, 也需要“以法律的名义”开展活动, 这使法律成为了法律渊源。在法律渊源体系中探索法律的意义, 可使人们的思维重回理性、社会。法律规范体系要素的断裂需要逻辑弥合, 制定法体系与其他法律渊源之间的关系需要逻辑衔接, 法治体系要素之间的协调也需要逻辑。法治逻辑要想实现就需要拟制法律;规范不能自动落实为行为, 因而需要逻辑思维。法律逻辑需要解决人与法律之间的关系;法治逻辑需要解决人、法律与社会之间的关系。体系思维需考虑构成体系要素之间的逻辑关系。这实际上是一种体系性的检验, 需考虑陈述、论点、原则、假说和推测的含义, 关注陈述之间的一致性与确证性;确保基于诸要素得出结论的正当合理;构建一个融贯的论证或反论证;使用要素间的联系构建自己的论证;最终形成有充分理由的判断。体系解释和体系思维也需使用批判性思维技能, 生成和证成理性决策。
2.主体要素
法治一词虽然省略了主体, 但法治离不开主体的参与。实际上, 法律发现、法律推理等法律方法都是对断裂的法律逻辑的弥合。思维的逻辑断裂意味着主体的思维出现了问题。虽然所有破坏法治的思维几乎都体现为思维过程中逻辑的中断, 然而, 正是逻辑思维的中断才为法律方法发挥作用提供了机会。在法律体系中, 法律规范具有非常重要的作用, 是法治能够实现的前提, 但是法治不会因为有了法律规范体系就能够实现。与法律规范体系不同, 法治是一个立体的概念, 不仅需要规范体系, 还需要实现的机制体制。“徒法不足以自行”说明, 在法治实现的机制体制中, 主体是一个重要的因素。所以, 体系思维不能不考虑主体的体系问题。对主体权力、权利的范围设定以及主体如何行使权力、权利, 特别是如何处理权利、权力以及权力权利之间的冲突, 是法治的重要组成部分。当下的法学研究非常关注对法律规范体系的研究, 但对主体如何运用法律、怎样守护法治的研究不够。特别是对主体权力采取模糊化处理, 致使法治在中国步履维艰。
“法律适用者必须自力更生, 根据手头案件, 在现行法律给出的框架内——法治的底线要求——寻找合适的法律依据 (法规范) , 若找到模糊不清, 或者若干相关但相互冲突的法律规范, 则必须亲自动手予以解释, 然后适用于再审案件。”34然而, 在很多人心目中, 法治就是简单的依法办事, 这就使得法治国家、法治政府、法治社会的意义区分难以显现。法律方法是对简单的依法办事的完善。依法办事的悲剧就是机械司法执法的大量涌现;遗忘体系解释的要求, 使依法办事成了单一的拘泥文义的推理。法律的实施过程可能确实存在着与社会撕裂的风险:一是不按法律办事该如何?二是依法办事之法与其他法律发生冲突该如何?法律拟制是立法, 立法之后就需要司法、执法。这样, 法律就不仅是规范, 还包括了主体因素。主体因素的介入会使得法律思维、法治思维的断裂更为频繁。所谓断裂, 主要就是指逻辑关系的断裂。没有逻辑关联不可能成为体系。体系思维的重心就是在诸要素间搭建逻辑关联, 法治的魅力就在拟制规范和主体以后, 使法律调整成为可能。
法理思维存在的必要性, 在于我思故法在。如果没有对法律拟制的主体、规范的一般性、体系性、独立性作用的认同与论证, 那么, 就几乎是在做无用功。“法治国家、法治政府、法治社会三者各有侧重、相辅相成。全面推进依法治国需要全社会共同参与, 需要全社会法治观念增强, 必须在全社会弘扬社会主义法治精神, 建社会主义法治文化。”35但仅仅有法律规范、法律文化还不够, 还须重视由政党、国家、政府、社会组织、公民、法人等构成的法治机制。如果仅关注法律的原则和规范, 不注意主体及其权力配置在法治机制体制中的地位, 无论是法治理论, 还是法治实践都会出现很多困顿。主体的缺失会导致没有法治机制体制。缺少主体的体系思维是不完整的。只有在体系思维中重视主体要素的建构, 才能呈现出对法治的全面理解。法治思维是用法律化解社会矛盾, 思考的是法律与社会 (包括主体) 之间的关系。在处理社会矛盾时, 首先需先找出主体之间的矛盾, 然后才能找出相应的法治思维方式。
法治所需要的以简约应对复杂, 以不变应万变的思维方式已经初现端倪。虽说以简约应对复杂也会出现一些问题, 例如, 简单化是以丧失精确为代价的, 但只有这样的思维方式才能实现法治。法教义学的任务有三:一是法律概念的逻辑分析;二是将分析综合为一个体系;三是将分析用于判决的论证。以教义学为特征的法学研究是对有效法律的描述, 串联法律之概念体系, 提供建议以解决案件。教义学法学指在体制内或有效的法律之内进行逻辑推演。36从整体辩证的思维方式中解放出来, “需要用到‘整体/体系解释’方法, 将不同的理论立场与命题放入……现有的整体思路‘接着讲’”。37体系思维是根据法理的综合构建, 是在整体思维中引入逻辑思维规则。这里的法理思维包括对法治之理、法治之法、法治伦理、法治理论、法治政治、法治价值等的尊重。但这种尊重不是根据自己的偏好, 在整体中考虑所确定的重点, 而是在构成整体的体系要素之中寻求逻辑一致的关系。
法理思维强调在整体思维中讲究法律逻辑, 对新的判断进行体系性构造, 是法律规范运用的思维规则。在法律实施过程中强调整体思维并没有错, 整体思维对全面认识事物有重要意义, 但由于中国传统的整体思维缺乏对逻辑的尊重, 整体思维遂转变成了矛盾论中的重点论。而对重点的确定, 如果不是根据逻辑思维规则开展论证, 法治就难以约束权力。在认识法律、法治的过程中, 整体地看待法律与其他社会现象的关系是正确的思路, 只是我们不能忘记法治是对法律权威的尊重, 需要进行有效的法律论证。
3.思维规则要素
无论是具体矛盾的处理还是社会矛盾的处理, 都需要遵循法理思维规则。所以, 体系思维的运用不仅要考虑法律规范的要求, 还要考虑法治的要求。无论是个案中的法律决断, 还是化解社会矛盾时的法治思维, 都需要遵循法理思维规则。只有通过体系思维, 在要素间建立逻辑关系, 才能形成正确恰当的断定。关注法律规范体系、价值体系、主体体系, 以及法律思维规则的体系思维才是法理思维的研究重点。没有规范体系的比较, 就不可能有法律至上;没有解释方法的比较, 就不可能有文义解释优先。当简单的依法办事难以继续推论时, 西方法学拟制了“法律渊源”的概念, 以“法源”的名义把众多的制定法外规范纳进来, 成为法治能够推论下去的逻辑假定——即法源也是法律。这意味着, 法律外的社会规范如果想在实践中得到运用, 需要获得法律发现方法和法律论证方法的支持。关于“法律渊源也是法律”的假定, 对法治理论和实践具有十分重要的意义。法源的概念, 一方面解决了法律与其他社会规范的冲突, 使法律更能适应社会;另一方面也扞卫了法律的权威和尊严, 因为其他社会规范融入法治实践需要凭借法律的名义。这一点完全不像我国学者在思考法律与其他社会现象的关系的时候, 不讲逻辑理由, 不附加对“法”的拟制, 直接用其他社会规范代替法律。这种实质主义的思维方式对法治危害极大。
拟制的法律规范都是较为明确的法律 (其中虽然由于语言本身的模糊性以及立法会故意设置一些模糊的法律) , 然而当法律规范遭遇案件事实时, 法律就会出现不确定性, 会产生解释的空间, 法律又开始变得不确定。为了使法律实施能够从逻辑上被贯彻下去, 就需要用法律方法予以弥补。法律方法的任务就是在思维过程中把不确定的法律变得确定。这样, 法律方法就成了弥合法律不确定性的技术。在法律方法中, 法律思维规则是其核心内容。然而在我国, 由于受立法中心主义倾向的影响, 在法学之中只承认法律是行为规范, 而不承认法律思维规则也是法律的组成部分。这种姿态深深地影响了法治思维和法治方式的塑造。实际上, 法治视野下的法律规则包括两部分:一是作为行为规则的法律规范体系;二是法律运用的思维规则体系。如果承认法律的运用主要是思维活动, 例如审判主要是判断、解释、推理、论证、论辩, 那么, 无论是判断还是推理都不可能随便进行, 都应接受思维规则的约束。
法律推理、解释、论证、论辩、修辞等都存在相应的思维规则。虽然行为规则和思维规则在很多方面有重合之处, 但也应注意两者之间的差异。例如, 行为规则是评判行为的标准, 而思维规则是对法律人思维过程的指引和评判。在执法和司法过程中, 行为规则主要是对他人行为的评判, 得出的主要是合法/违法结论;法律思维规则主要是对法律人行为的指引和评判, 得出的结论主要是思维的对错。承认法律思维规则, 对运用法治思维和法治方式化解社会矛盾有重要的意义, 因为法律思维规则如果不能成立, 法治思维也就会存在问题。
判断法律与其他社会现象的关系, 不能简单地依据二者之间是否存在关联性。不是说法律与什么有关, 法律的权威就应让位于其他。若断定某一命题的重要性, 需要作出解释性论证并说明改变法律意义的理由, 没有必要的理由就必须尊重法律。在法律之中融进价值, 需要充分的论证, 需要考虑是否有充足的理由支持法律意义的改变。在法律与其他社会现象的关系辨析中, 需要注意到它们之间的必要和充分条件的差异。在体系思维中, 无论是权力改变法律, 还是价值融入法律都具有正当性。但从法理思维的角度来说, 它们都需要借助论证来获取正当性。没有理由、论证的判断很可能是偏见, 会与法律思维、法治思维产生冲突。
对于法律与其他社会关系体系性关联的界定, 需追问一致性和差异性, 若只强调一个方面的重要性, 比如说, 强调政治或道德的重要性, 那么, 可能会对法治造成伤害。因而, 通过对关系的思辨而得出的断定, 需要给出其之所以是正确的说明。正确的说明需要评价性论证。评价性论证既可探查出推理中的错误 (包括论证中的缺陷、某些常见谬误) , 也可以找出推理的正确性。体系思维需要结论得到整个论证的支持或证明。在整体思维之中, 如果没有基于逻辑的论证, 就难以转变为体系思维。缺少逻辑论证会使法律的意义越来越模糊, 法律越来越没有权威。中国法理学的知识建构离不开整体思维, 但需引进体系的观念和形式逻辑的要素。没有对逻辑的重视, 建构在权力意志基础之上的修辞只是压服的手段, 不会产生恒久的说服力。因而, 我们需要在法理思维中引进逻辑, 以弥合因思维断裂而衍生的各种问题。
对体系性的法律只能运用体系思维来解释, 尽管体系难以避免“私货”的渗入。当法律价值、社会因素、政治因素介入法律体系以后, 如果坚守对法治逻辑的尊重, 那么就可能模糊法治的意义。在法治的名义之下也可能产生专制专断的内容, 例如法西斯德国的所谓法治国。因而, 我们需要用逻辑的方法明确法律、法治的概念, 以便使法治思维能够在逻辑上有实现的方法。我们发现, 在法治思维问题上, 由于法治的概念不清, 专权与法治难以区分。在法律思维问题上, 由于法律的概念不清, 法律推理难以展开, 法律与事实之间的衔接常会出问题。在法理思维问题上, 由于不承认法律包括法律思维规则, 因而行为规范与思维规范之间经常出现断裂, 人们搞不清楚什么样的思维是正确的, 而只能用行为规范衡量思维的对错, 虽然这在逻辑上是讲不通的。各种思维的断裂预示着失去逻辑的法治悲剧会经常上演。因而, 我们不仅要研究法律思维、法治思维, 还需要研究重视逻辑的法理思维。
结 语
拉兹有一个判断似乎在叙说本文的研究。他说:“如果一种法律理论符合两项标准, 那么它就是成功的:首先, 它由必然为真的有关法的命题组成;其次, 这些命题说明了法律是什么。”38无论是法律思维、法治思维, 还是法理思维, 其实都是在叙说法律是什么。只不过法律思维主要是针对个案确定法律是什么, 突出了法律规范的作用;法治思维则主要是面对社会矛盾的化解确定法治之法;由法理学研究所衍生的法理思维, 只不过是为法律思维和法治思维准备了确定什么是法律的思维规则。法理思维的批判性、反省性和体系性, 其实是法理思维的三种思维向度, 目的是为准确、恰当的判断提供思维工具。法理思维的这三种向度, 虽然各具特点, 但是却有不同的目标。批判性思维是把逻辑规则作为辨识工具, 目标在于建构正确的判断;反省性思维则是把逻辑思维规则作为评判标准, 目标在于发现错误的判断;体系性思维也是运用逻辑思维规则, 但其目标是弥合断裂的要素之间的逻辑关系, 寻找恰当的判断。这三种法理思维都是为法治服务的, 都是以思维方式的形式探寻具体语境中的“法律”是什么。总之, 本文试图解决的问题是:如何获得正确的法律判断, 如何辨识错误的法律判断, 如何弥合断裂的法律/法治思维要素。
注释
1 笔者在撰写本文时发现, 关于法律思维、法治思维和法理思维这三种思维方式的研究在国外已经有所涉及, 只是还没有直接使用“法理思维”的称谓。如德国法学家卡尔·施密特的《论法学思维的三种模式》一书所讲的三种法学思维方式, 与笔者所谈的法律思维、法治思维和法理思维在“定义”上近似。估计还有不少类似的研究。参见[德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》, 苏慧婕译, 中国法制出版社2012年版。
2 参见[奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》, 周万里译, 法律出版社2019年版, 第7页。
3 [美]络德睦:《法律东方主义——中国、美国与现代法》, 魏磊杰译, 中国政法大学出版社2016年版, 第29页。
4 同注
5 陈波:《回归哲学的爱智慧传统》, 载[美]保罗·蒂德曼、霍华德·卡哈尼:《逻辑与哲学:现代逻辑导论》 (第九版) , 张建军等译, 中国人民大学出版社2017年版, 总序2页。
6 当然, 这里所说的不是对“法律思维”的概念研究已经成熟, 而是说分散在部门法学的法律思维与方法研究较为成熟。现在直接以法律思维命名的很多文章并没有借鉴法学原理, 里面充斥了大量个人的想象。
7 [英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》, 姜峰译, 法律出版社2018年版, 前言第2页。
8 [美]劳伦斯·索伦:《法理词汇》, 王凌嗥译, 中国政法大学出版社2010年版, 第202、203页。
9 同注, 导读第8页。
10 同注, 第45页。
11 参见张文显主编:《法理学》 (第五版) , 高等教育出版社2018年版, 第314页。
12 同注, 导读第20页。
13 同注, 导读第11页。
14 泮伟江:《当代中国法治的分析与建构》, 中国法制出版社2017年版, 修订版序言第8页。
15 段秋关:《中国现代法治及其历史根基》, 商务印书馆2018年版, 第98页。
16 参见陈金钊:《用体系思维改进结合论、统一论——完善法治思维的战略措施》, 《东方法学》2018年第1期, 第91页。
17 参见陈金钊:《法律人思维中的规范隐退》, 《中国法学》2012年第1期, 第16页。
18 参见陈金钊:《法律如何调整变化的社会——对“以不变应万变”思维方式的诠释, 《扬州大学学报 (哲学社会科学版) 》2018年第5期, 第23页。
19 参见陈金钊:《法律如何调整变革社会——对“持法达变”思维方式的诠释》, 《清华法学》2018年第6期, 第79页。
20 舒国滢:《在历史丛林里穿行的中国法理学》, 《政法论坛》2005年第1期, 第29页。
21 同注, 第112页。
22 我们也很清楚, 法治并不是完全按照逻辑的设计来发生的, 法治实现是一个系统工程。但是, 在这一系统工程中, 离不开法治逻辑的运用。法治是对世界的改造。社会的进步离不开法理思维的批判, 因而不可能用现实主义定义法理思维。
23 关于法律拟制的理论及其意义, 作者将另撰文《法理思维的批判性及逻辑思维规则的引入》予以论述。
24 See Maksymilian Del Mar, “Legal Fictions and Legal Change”, International Journal of Law in Context, Vol.9, Issue 4 (Dec., 2013) , p.442.
25 参见注, 第6页。
26 See Postema Gerald, “Classical Common Law Jurisprudence (Part II) ”, Oxford University Commonwealth Law Journal, Vol.3, Issue 1 (Summer, 2003) , p.14.
27 同注, 第53页。
28 参见注 (16) , 第92页。
29 [美]鲁格罗·亚狄瑟:《法律的逻辑》, 唐欣伟译, 法律出版社2007年版, 第29页。
30 对于反省性思维与批判性思维的区分, 笔者另文论证。作者的基本看法是, 两者具有较大面积的重合, 但批判性思维是建构正确的判断, 反省性思维是指出错误的判断, 体系思维是找出恰当的思维。
31 参见武宏志:《批判性思维:多视角定义及其共识》, 《延安大学学报 (社会科学版) 》2012年第1期, 第5页。
32 转引自注 (24) , 第453页。
33 瞿郑龙:《如何理解“法理”?——法学理论角度的一个分析》, 《法制与社会发展》2018年第6期, 第59页。
34 黄卉:《法学通说与法学方法》, 中国法制出版社2015年版, 第3页。
35 《***谈治国理政》 (第二卷) , 外文出版有限责任公司2018年版, 第120页。
36 参见舒国滢:《走出概念的泥淖——“法理学”与“法哲学”之辨》, 《学术界》2001年第1期, 第104页。
37 王凌皞:《中国法理学应立足古典面向当代》, 《中国社会科学报》2017年2月22日, 第5版。
38 [英]约瑟夫·拉兹:《法律理论是否可能?》, 杨贝译, 《比较法研究》2012年第4期, 第143页。
